新三板系列涉与国有股权特殊问题

新三板系列涉与国有股权特殊问题 新三板系列：涉及国有股权的特殊问题 2015—07—05 摘要：在法律实务中，涉及国有企业或国有资产的问题,始终是个难点，在新三板实务中也比较受各方关注。国有参股企业是否被认定为国有企业？哪些行为须要国资管理部门审批？哪些行为只须要股东会通过即可？本文拟对实务中的几个前沿问题进行探讨。 一、国有股权的认定 （一）国家层面相关规定 1．国家出资企业的概念 依据《企业国有资产法》相关规定，企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 由此可知，国家出资企业包括了国有资本参股公司，即只要国家对该企业有出资，无论是否控股，都认定为国家出资企业。 2．企业国有产权的概念 《企业国有产权转让管理暂行方法》规定，本方法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家全部的其他权益. 因此，国有控股企业对外投资形成的股权也认定为国有产权，而如为国有参股企业对外投资形成的股权，则不认定为国有产权，无需遵守国有产权转让的相应程序。 （二）国家统计局对国有公司企业的认定 依据《国家统计局关于对国有公司企业认定看法的函》（国统函［2003]44号)，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次： （1）纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家全部。 （2）国有控股企业。依据国家统计局《关于统计上国有经济控股状况的分类方法》的规定，国有控股包括国有肯定控股和国有相对控股两种形式. 国有肯定控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。 国有相对控股企业(含协议限制)是指在企业的全部资本中，国家资本(股本）所占的比例虽未大于50％，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分,但依据协议规定,由国家拥有实际限制权的企业（协议限制）。 （3）国有参股企业.是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。 国有及其他全部制的联营企业,依据上述原则分别划归其次、三层次中。 狭义的国有企业,仅指纯国有企业。 由上可知,国家统计局对于国有公司企业的认定，广义上也将国有参股公司包括在内。 （三）财政部关于国有企业的认定 依据财政部《关于国有企业认定有关看法的函》(财企函〔2003〕9号），对国有公司、企业的认定，应从以下角度加以分析： 1．从企业资本构成角度看，国有公司、企业应包括企业的全部者权益全部归国家全部、属《企业法》调整的各类全民全部制企业、公司(指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册成立的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。 2．从企业限制力的角度看，国有公司、企业还应涵盖国有控股企业，其中,对国有股权超过50％的肯定控股企业，因国有股权处于肯定控股地位，应属国有公司、企业范畴;对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、限制力的组合状况困难，如需纳入国有公司、企业范畴，应仔细探讨提出具体的推断标准。 依据上述内容，国有公司、企业包括国有全资和国有肯定控股的公司、企业，而国有资本相对控股的公司、企业是否归属其范围,须要特殊推断。国有参股公司并未包括在国有公司、企业的范围。 （四）国务院国资委认定国有股东的标准 目前国资委没有干脆出台过就国有公司、企业的定义或说明，但其发布的规范性文件也秉承了对“国有”企业界定为国有全资和控股企业的基本看法. 1．国务院国资委和证监会联合下发的《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权［2007]108号）（以下简称“108号文”)其次条规定“本规定所称上市公司国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等”. 2．《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕109号）也明确定义：本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等. 3．国务院国资委和证监会联合下发的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行方法》(国资委、证监会令第19号）（以下简称“19号令”）第2条规定“本方法所称国有股东,是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。” 4．《国务院国有资产监督管理委员会关于施行〈〈span〉上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008］80号)（以下简称“80号文”)规定，持有上市公司股份的下列企业或单位应依据108号文的规定标注国有股东标识： a）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司； b）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业; c）上述“b)”中所述企业连续保持肯定控股关系的各级子企业； d）以上全部单位或企业的所属单位或全资子企业。 目前，国资部门主要依据80号文来确定“国有股东“的范围，以国资单位对被出资单位的肯定控股或连续多层级的肯定控股,作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准。 可见,财政部、国资委在国有全资和国有控股公司、企业均属于国有企业这一点上规范脉络是分明的，看法是一样的，区分只在于相对控股公司尚未形成定论。 【参考案例】国有参股企业转让股权不需国资管理部门批准及挂牌交易【哲达科技430470】 请补充核查浙江浙大高新科技开发有限公司(以下简称“浙大高新”）是否为国有企业，假如是，请就有限公司阶段浙大高新的股权变更程序的合法合规性发表看法.（《反馈看法》问题1) 2008年5月，经哲达科技前身杭州浙大人工环境工程技术有限公司（以下简称“公司”或“浙大人工环境”）股东会决议同意,浙江浙大高新科技开发有限公司（以下简称“浙大高新“）将拥有的公司20%股权（10万元出资)转让给姚暨荣。 （一）本次股权转让履行的程序如下： 1、2008年4月28日，公司召开股东会并作出决议，鉴于浙大高新拟转让公司股权给姚暨荣，为此各方股东同意托付浙江浩华资产评估有限公司对公司进行资产评估.2008年5月8日，浙江浩华资产评估有限公司出具浩华评字［2008］第008号《杭州浙大人工环境工程技术有限公司股权转让评估项目资产评估报告书》，经评估，公司于评估基准日2008年3月31日的净资产评估价值为1，437，171。11元。 2、2008年5月16日，公司召开股东会并作出决议，同意浙大高新将拥有的公司20％股权转让给姚暨荣。 3、2008年5月16日，出让方浙大高新及受让方姚暨荣签订《股权转让协议》，出让方将拥有的公司20％股权(10万元出资）转让给受让方. 4、2008年5月17日,浙大高新召开股东会并经全体股东一样通过作出决议，同意将本公司拥有的浙大人工环境20％股权（1