防治董事越权初探
防治董事越权初探 作者:黄来纪 董事是董事会的组成人员。董事能否正确行使所享之权,对公司制在我国 顺利推行有着密切关系。为帮助董事正确行使所享之权,促进公司制在我 国的顺利推行,本文拟从理论与实践的结合上,就预防董事越权问题作一 探讨。 一、董事之权的界定 董事之权为董事义务对称。董事为履行义务,必须享有一定之权,否则, 义务就难以履行。然而,我国目前有关董事的论著,对董事之权的界定各 不相同:有的界定为权利(注:潘岳主编《董事必读》,经济科学出版社 1998年版,第273页。),有的界定为权力(注:梅实慎:《现代公司机关 权力构造论》,中国政法大学出版社1996年版,第196页。),还有的界 定为职权(注:潘岳主编《董事必读》,经济科学出版社1998年版,第310 页。)。众说纷纭,莫衷一是。笔者认为,董事的权利、权力和职权是三 个不同的概念,它们之间有一定差异,不能混用。 (一)对董事享有的是权利、还是权力或职权的界定 1. 权力与权利的差异。根据美国《布莱克氏法律词典》对权力的定义,广 义上的权力是指“做某种事情的权利、能力、权限或授权”。“狭义的 权 力’是指归某人保有或限于某人的、为自己的利益或为别的利益而处置不 动产及动产的自由或授权。”(注:张开平:《英美公司董事制度研究》,法 律出版社1998年版,第92页。)析言之,广义的权力包括“权利”、“权 利能力”和“权限”这些与私权相联系的所有或权限、资格,从这个意义 上讲,权利包含于权力之中。狭义的权力则是指“改变一种给定的法律关 系的能力”(注:张开平:《英美公司董事制度研究》,法律出版社1998年 版,第92页。),即人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能 力。从这个意义上讲,权利和权力并不是一回事:即权力行使的后果是使 他人法律地位的改变,而他人必须接受这种被改变的法律地位;权利对于 权利人来说则是一种利益,对其相对人来说是一种义务,权利人并不拥有 影响他人改变法律地位的能力。可见,从狭义上讲,权利并不等于权力。 2. 权利与职权的差异。第一,适用范围不同。在我国宪法中,对中央国家 机关使用职权一词,对地方国家机关使用权限一词,对公民则使用权利一 词。第二,适用主体不同。就一般来说,权利一词与个人利益相联系;但 职权一词只能指代表国家或集体利益,决不意味行使职权者的任何个人利 益。第三,含义不同。人们在讲权利即指法律承认并保护法律关系主体具 有从事一定行为或不行为的资格或能力时,并不意味法律要求他必须享受 这种权利。析言之,他可以放弃或转让权利。与此不同,职权一词不仅指 法律关系主体具有从事这种行为的资格或能力,而且也意味着他必须从事 这一行为,否则,就成为失职或违法。也即职权一词包含了权利和义务两 重含义。因此,我国《公司法》就公司法律关系主体享有权利与承担义务 为一致的场合,均使用“职权” 一词。 根据上述分析,笔者认为,董事享有的是一种既含有职权,又含有权利的 “混合之权”。这种混合之权是由董事的法律地位,即董事与公司的代理 关系决定的。第一,作为公司代理人之董事,他是为公司集体利益而不是 为个人利益执行公司事务的,且董事对公司所授之权必须执行(作为), 反之为失职。从这个意义上讲,董事执行公司事务之权属于职权。第二, 根据公平原则,作为代理人的董事,代为公司执行事务后,则享有取得报 酬等与代理人个人利益相联系之请求权,这种权由于为董事个人之自益 权,因而是董事的权利,而不是董事的职权或权力。 (二)对董事享有之职权和权利内涵的界定 1. 对董事职权内涵的界定。职权为董事职权的上位概念。顾名思义,职权 为执行职务之权。但它不仅因职而异,如公务员的职权不同于企业管理人 员的职权;而且又因人而异,如董事长的职权又不同于一般董事的职权。 2. 对董事权利内涵的界定。如上所述,董事的权利为权利的下属概念,因 而,如要界定董事权利的内涵,又必然先弄清它的上属概念权利的内涵。 迄今为止,我国出版的法学工具书和法理学教材中,对权利大致作下述表 述:1980年上海辞书出版社出版的《法学词典》第一版对权利一词表述为: “法律赋予人们享有的某种权益,表现为享有权利的人有权作出一定的行 为和要求他人作出相应的行为(义务)……。”该词典1989年第三版对权 利一词表述为:“法律上关于权利主体具有一定作为或不作为的许可。” 1984年出版的《中国大百科全书•法学卷》对权利一词表述为:“法律对 法律关系主体能够作出或者不作出一定行为,以及其要求他人相应作出或 不作出一定行为的许可与保障。” 1988年由北京大学出版社出版,沈宗灵 教授主编的《法学基本理论》对权利一词表述为:“法律关系的主体依法 享有的某种权能或利益……o 1994年中国人民大学出版社出版的《法理 学教程》与1994年高教出版社出版的《法理学》对权利一词表述为:“法 律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的,由其他人的法律义务保 证的法律手段。”(注:参见沈宗灵《权利、义务、权力》,《法学研究》1998 年第3期。) 以上对权利一词表述虽各不相同,但有两点共识:第一,权利的主体为法 律关系主体或者享有权利之人。一般是指个人(公民、自然人)和法人, 也包括其他团体、组织乃至国家。第二,权利的内容一般是指法律关系主 体可以这样行为或不这样行为,或者要求他人这样行为或不这样行为(注: 参见沈宗灵《权利、义务、权力》,《法学研究》1998年第3期。)。 二、董事之权的构架 从目前出版的关于公司组织机构的论著来看,就董事享有之权的构成,与 对董事之权的表述一样,也各不相同。三权说认为,董事只享有出席董事 会并参加表决权、报酬请求权、代表公司对董事提起诉讼权。四权说则认 为,董事享有出席董事会会议权、表决权、董事会临时会议召集的提议权、 通过董事会行使职权而行使权利。笔者认为,董事享有之权远远多于上述 诸说。 (一)一般董事之权 综观我国《公司法》有关规定,笔者认为,一般董事主要享有下列几权。 1. 出席权。即董事享有出席董事会会议之权。董事的出席权是由董事的性 质决定的。董事会是公司法定的必设机关,董事则是董事会的组成人员。 如果没有董事,则就构成不了董事会;若没有董事出席董事会,董事会的 经营决策权和业务执行权,也就无法行使。 根据我国《公司法》规定,董事出席董事会会议之权可通过下列两种办法 行使:一是由董事本人出席行使。公司法所以如此规定,这不仅是为了保 证董事会能顺利按照“多数决定原则”对应作出的决议的事项作出决定, 而且也是为了集思广益,使作出的决定更符合公司的客观实际和市场的需 求。二是委托出席行使,即当“董事因故不能出席会议”,可以委托其他 董事代行出席董事会会议。这里要注意的是,董事会会议的委托出席与股 东会会议的委托出席的法律要件是不同的。一是前者只能以特定人即董事 为代理人,后者没有这种特定人为代理人的要求;二是前者只能在出现“董 事因故不能出席”的事由时方可采用,其限制较严,后者则没有这种限制, 任何股东均可任意采用。 2. 表决权。董事表决权的行使是以人计算而不是以资计算的,即不论董事 是否持有任职公司的股份及持有多少,