兰跃军：侦查程序被害人律师帮助问题

兰跃军：侦查程序被害人律师帮助问题 cpl 在 星期二, 11/24/2015 - 23:05 提交   浏览 78 次 【作者简介】上海大学法学院教授，法学博士，主要研究方向：刑事诉讼法、证 据法 【文章来源】《时代法学》2015 年第 5 期 【内容提要】 被害人的诉讼主体地位、侦查行为侵权性的特点和律师法律服务职 能的本质决定了侦查程序被害人获得律师帮助权具有正当性根椐。 该权利应当包 括提供法律咨询、阅卷权、在场权、调查取证权、代理申诉、控告和提供意见权 六项具体权能。 为了保障律师在侦查阶段为被害人提供有效法律帮助，还必须解 决律师的数量、 律师为被害人提供法律帮助有效性的检验标准和侦查机关侵犯律 师帮助权的法律后果三个问题。 【关键词】侦查程序，被害人，律师帮助权 2012 年刑事诉讼法修正案明确了律师在侦查程序中的辩护人地位，进一步 提升了犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助的能力， 基本解决了侦查程序犯罪嫌 疑人律师帮助问题。那么，作为“刑事上的对立者”——被害人在侦查程序中是否 有权获得律师帮助呢？从域外立法规定和司法实践看，答案应当是肯定的。我国 学界和司法实务界在这一问题上还存在不同认识，亟待研究解决。 一、侦查程序被害人律师帮助权的法理 （一）被害人的诉讼主体地位 尽管两大法系不同国家 （地区） 立法规定被害人在侦查程序中具有不同的身 份——当事人、 证人或其他诉讼参与人， 但被害人与侦查结果——犯罪嫌疑人行 为是否构成犯罪、应否追究刑事责任和如何追究刑事责任，以及涉案财物的处理 等具有直接利害关系，这是勿容置疑的。凡是有被害人的案件，侦查程序的有效 进行既离不开犯罪嫌疑人的配合，也离不开被害人的参与。这就决定了被害人与 犯罪嫌疑人作为犯罪行为的产物，都是刑事诉讼的主体和侦查程序的主体。一方 面，他们在侦查程序中都具有“双重角色”，既是刑事案件和刑事诉讼的当事人， 也是刑事证据来源和刑事证据方法之一。另一方面，在许多案件中，被害人具有 复合角色， 他既是本案的被害人， 又可能是另案的犯罪嫌疑人——被害人发生“恶 逆变”。 被害人这种“双重角色”或复合角色决定了他们作为侦查程序的诉讼主体， 应当与犯罪嫌疑人一样享有充分的诉讼权利， 包括获得律师帮助的权利。 律师 （包 括辩护律师和诉讼代理律师） 的参与为国家官员和个人两方组合的侦查程序格局 注入了独立于国家机关，也独立于当事人的社会力量。相对于侦查机关而言，律 师参与侦查程序体现了对侦查权的监督，有利于促使侦查权依法行使，从而强化 犯罪嫌疑人和被害人的诉讼主体地位。侦查目的的实现，包括收集证据、查明案 件事实或查获犯罪嫌疑人，都需要被害人的有效参与。因为“真相可以通过双方 当事人对同一问题的强有力陈述而获得最好的发现。 ”[1]尊重被害人的诉讼主体 地位， 要求立法赋予被害人相应的诉讼权利，保障被害人能够亲自参与或通过委 托诉讼代理人（包括律师）参与侦查程序，从而对侦查结果产生实质影响，最大 限度地维护自己的合法权益。域外许多国家（地区）立法均有此规定。 《荷兰刑 事诉讼法》第51e 条规定：“被害人可得到法律帮助。被害人可以让律师代理辩 护，律师应根据规定已被授权，或者已经得到书面特别授权。”《俄罗斯联邦刑 事诉讼法典》第 42 条赋予被害人 22 项权利，包括聘请律师作为其代理人参加 侦查程序的权利。《澳门刑事诉讼法典》规定，被害人作为辅助人必须由律师代 理（第 59 条）。辅助人具有作为检察院协助人的地位，有权参与侦查或预审， 并提供证据及申请采取视为必需的措施（第 58 条）。在我国侦查实践中，由于 多数公民法律知识尤其是刑事法律知识缺乏，而《刑事诉讼法》规定被害人只有 从案件移送审查起诉之日起才能委托诉讼代理人， 拒绝被害人在侦查阶段获得律 师帮助，这样，许多公民遭受犯罪侵害沦为被害人后不知道如何处理，有的不敢 告发犯罪行为， 还有的因受到犯罪嫌疑人恐吓、威胁等不敢如实陈述案件事实甚 至故意做虚假陈述等，这不仅不利于保护被害人权利，也不利于国家控制犯罪， 维护社会秩序。遗憾的是，根据最高人民法院最高人民检察院公安部司法部 2013 年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第 15 条规定，即 使是遭受性侵害的未成年被害人，而且经济困难，也要等到法院、检察院审查起 诉、审判时，才可以向法律援助机构申请法律援助。同样拒绝了性侵害未成年被 害人在侦查程序获得律师帮助的权利。这与《刑事诉讼法》第 267 条规定未成 年犯罪嫌疑人可以无条件获得律师帮助权不一致， 不利于保护性侵害未成年被害 人权利。 （二）侦查行为侵权性的特点 诉讼理论上通常将侦查分为强制侦查和任意侦查， 两者以是否侵犯个人重要 利益为界限。 在侦查中， 任意侦查是原则， 强制侦查是例外。 其实质性的根据是， 强制侦查伴随着对公民人权的侵害，应当尽量避免采用。但任意侦查也是有限度 的，它必须符合必要性、紧急性和适当性三项标准[2]。德国学者认为，所有的 侦查措施都会不同程度地损害公民的人权[3]，具有侵权性。我国学者也认为， 与刑法一样，刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施，最主要的目的就是要保护 每个国民不受国家公共权力机构的任意侵害。这部法律将警察、检察官、法官、 刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把犯罪嫌疑人、被告人、被害人、辩护 人、诉讼代理人等都看作可能的“被侵权者”，也就是国家公权力滥用的受害者。 刑事诉讼法所要保护的不是每个公民的“公共安全”， 而是“法律安全”。 因此， 《刑 事诉讼法》的立法宗旨是互为因果的两个方面：一是有效约束国家公共权力，防 止其滥用， 惩罚其滥用的行为；二是有效地保护公民权利不因国家权力滥用受到 侵害，并在侵害行为发生后为公民提供有用的救济。它应当是“一部民权法，而 非治民法”[4]。在有被害人的案件中，被害人作为刑事案件当事人，是许多侦查 行为（如询问被害人、人身检查、辨认等）的处分对象，当然也就避免不了成为 许多侦查行为的侵害对象，有的因为侦查行为实施程序不当而造成“二次被害”， 有的因为侦查人员保护不当而导致过失受害， 还有的由于侦查人员故意实施的侵 害行为而再次被害[5]，等等。这些现象的发生既说明侦查程序中保护被害人权 利具有必要性，也说明侦查程序中被害人由于犯罪被害处于更加弱势的社会地 位，需要及时获得法律帮助。另一方面，从侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权 保障平衡这个角度观察， 既然立法已经赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助 权（尽管还有限），也应当给予被害人同等待遇。正如美国联邦最高法院卡多佐 （Cardozo）大法官所言：“正义，尽管属于被告人，但也同样属于追诉人…我 们应该在这两者之间保持平衡。”[6]《德国刑事诉讼法典》第 406 条 f 规定， 被害人从侦查阶段起就享有获得律师帮助的权利，但律师费用由被害人（从属诉 讼权利人除外）承担，除非被害人确有经济困难。 （三）律师法律服务职能的本质 《律师法》第 2 条将律师性质界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或 者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”为当事人提供法律服务，维护当 事人（包括被害人）合法权益既是律师法律服务