从赔偿与补偿的界限看大陆国家赔偿法的修改方向下

资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 从赔偿与补偿的界限看大陆《国家赔偿法》的修改方向下 三、 方法论之反思 赔偿与补偿的融合,不禁引起我们的反思。为什么会这样?笔者认为, 这 主要与传统研究国家赔偿的方法有关: 我们知道, 国家赔偿发源于民事损害赔偿, 因此其归责原则、 赔偿程序、 赔偿方法等一系列基本制度都带有强烈的借自民法的痕迹。特别在代位责任论 之下, 国家只是代替公务人员承担赔偿责任, 因此, 实际上公务人员承担赔偿 责任的认定依然完全采用民法中的规定, 只不过将民法中的”权利侵害”改 为”违法”, 将”侵权人的过错”转变为”公务人员的过错”。在这种思维方 式的影响下, 国家赔偿完全不顾现实情况的发展, 而严格使用”违法”和”过 错”的标准, 在某种程度上, 产生了”以救济形式”取代”救济内容”的后 果。能够说, 在代位责任论下, 国家赔偿法具有民法的特别法的性质是不难理 解的, 因为这里唯一的”公”的性质就是国家的出现, 而从法律关系的角度来 看, 依然是公务人员与私人之间的关系, 而并非国家与私人之间的关系。 那么, 强调违法性和公务人员的过错对于国家赔偿究竟有什么意义呢? (一)违法性 国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家请求赔偿正当化的作用, 可是这 种作用, 却与国家赔偿的实际需要不符。因为审查行政行为的违法性是行政诉 讼所要完成的内容, 它的目的在于保障依法行政原则的实现, 维护某一特定社 会的公共利益。因此, 对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉, 违 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 法性可能引起赔偿责任, 但不一定完成赔偿责任。因为赔偿责任的存在, 更重 要的是要有损害结果, 当违法行为对当事人没有造成损害时, 当事人只能提起 行政诉讼, 而并非赔偿之诉。另外, 在某些情况下, 出于公法上的特殊利益的 考虑, 国家的赔偿责任可能会受到限制, 如出于保证司法活动的独立性, 而对 法官的错误判决的赔偿责任的限制。如出于国际法上的对等原则, 对外国人的 赔偿请求权的限制等等。 这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子。 另外, 如果违法行为是由于受害人的过错所引起的, 国家的赔偿责任还可能全部或部 分地免除。因此, 违法性并非国家承担赔偿责任的要件, 更主要的是有损害结 果的发生。在代位责任论之下, 实际上已经出现了将损害结果等同于违法性的 判断标准, 如出现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的注意义务, 由此即具有违法性, 经过这种置换, 那种行政诉讼上所要求的行为在客观上是 否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判断标准已经不存在 了。这也就是日本一些学者认为国家赔偿上的违法性与撤销诉讼中的违法性是 不同的原因。可能更准确的说法是, 国家赔偿中的违法性并非与众不同, 而是 根本就不需要。 (二)公务人员的过错 按照法国学者的看法, 公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是 两个概念。一方面, 仅有公务人员的过错, 并不能构成国家赔偿责任。比如公 务人员在执行职务的过程中的与职务无关的个人行为, 公务人员即使存在过错, 但只会引起公务人员的民事赔偿责任, 并不能由国家承担。另一方面, 即使没 有公务人员的过错, 也可能引起国家赔偿责任。比如公务人员执行上级的错误 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 命令, 只要该错误不是非常明显的, 公务人员的执行行为并不存在过错, 但国 家仍要向受害人承担赔偿责任。当然, 公务人员的过错也可能引起公务过错, 比如公务人员怠于履行职务, 这就是公务人员的过错, 也同时构成公务过错, 但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公无过错的存在。笔者在这里借 用公务过错的概念, 并不是要承认国家赔偿实行过错责任, 而是要强调国家赔 偿的关键在于国家的自负其责, 而与公务人员的过错无关。然而, 这也并非说 一点不需要追究公务人员的过错, 否则将降低公务人员对工作注意的程度, 不 利于提高行政效率。 因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒, 但不论是让其承担物质上的财产损失, 还是让其承担精神上的警告处分, 均属 于行政内部关系, 与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同。 可见, 违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需, 而实在是民 法思维在国家赔偿中的延续。因此, 即使在发生违法性和公务人员的过错的内 涵已经远远不同于其它法律的情况下, 依然固守这两条标准来认定国家赔偿责 任的存在, 也实在是没有认识到自己思维意识中这一潜在的误区。 从 《国家赔 偿法》的趋势来看, 应该是独立的公法, 因为它所要实现的目标是单纯的私法 所无法完成的, 因为公法的关键是维护公共利益, 更深一层的含义是调整公共 利益与私人利益的关系。因此, 《国家赔偿法》的意义主要在于判断公民在国 家公务执行过程中的损失是否属于特别牺牲, 如果属之, 则要经过填补损失来 强调保护私人利益;反之, 则认定其为公民对国家应尽的牺牲义务, 强调保护 公共利益。这一趋势也适用于行政补偿法。 四、 赔偿与补偿的界限对于《国家赔偿法》修改的意义 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 在 宪法第 20、 22 修正案经过之前, 行政补偿在大陆只是一个普通法律上 的制度, 然而在此之后, 行政补偿已经成为一项宪法上的制度。因此, 有的学 者提出是否要考虑制定一部统一的《行政补偿法》, 与此相呼应, 一些学者提 出了两种制定该法的思路, 一种是单独制定, 另一种是在现有的 《国家赔偿法》 中增设一章作出规定即可。笔者并非在这里要支持某一种思路, 而是认为, 在 行政赔偿与行政补偿的界限已经模糊的情况下, 修改《国家赔偿法》还是制定 单独的《行政补偿法》都是没有什么意义的。我们是否需要跳出赔偿与补偿两 分的模式, 而重新考虑一种方法。实践证明, 笔者的”多虑”并非没有道理。 首先, 如果我们观察国外学者在其著作中对于行政赔偿和行政补偿的安排, 就会发现一种不同于国内将两者单独分立的做法, 德国学者毛雷尔在”国家赔 偿法”一编下统摄”基本法第 34 条/民法典第 839 条规定的职务责任”和”财 产损害赔偿”两章, 其中的职务责任就是我们一般讲的行政赔偿, 后者则包括 我们讲的行政补偿以及具有德国法特色的准征收补偿、具有征收效果的补偿和 应与补偿的财产全制约在内。对此, 毛雷尔的解释是: 国家赔偿法调整公民在 国家活动侵害其权利时而提出的损害赔偿、 公平补偿、 恢复原状的请求。 日 本学者室井力的做法是在”国家补偿”一章下统摄”损失补偿”和”国家赔 偿”两节。她的解释是: 国家补偿是指国家或地方公共团体的活动对国民造成 的损害或损失所给与补偿的制度的总称, 它基本上由损失补偿和国家赔偿制度 构成。另一位日本学者和田英夫的做法也是在国家补偿一章下统摄国家赔偿和 损失补偿两节, 她认为, 以往近代自由主义的法治国家的传统学说, 根据造成 损害发生的行为, 划分出基于违法行为的损害赔偿和基于合法行为的损失补偿 两种类型, ……, 可是, 现代