民法典的时代意义(上)-民法典意义

民法典的时代意义（上） 台湾的“民法”经验﹐对于同文同种的大陆﹐参考价值是毋庸置疑的。 但谈 起要不要制定民法典﹐制定什么样的民法典﹐小锅小灶用了半个多世纪的经验 ﹐对于食指浩繁﹐决心重起炉灶﹐开放自由市场﹐既承受更多包袱﹐又面对更 多选择的大陆﹐恐怕能借鉴的就有限了。 欧洲方兴未艾的民法典运动﹐最大的一 块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典）﹐个别的国家有的彻底翻新（荷兰） ﹐有的追求转型 （前社会主义国家） ﹐共同面对的则是全球化下英美法家族的招 手。 中国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转﹐虽然它也不可能放弃在亚洲的 自转。 从此一位角提出和讨论民法典问题﹐即不能不重新寻找并确认它的时代意 义﹐民法毕竟不等同于民法典﹐如果说人类的经验肯定了民法的不可替代性﹐ 民法典始终还只是一种可能的选择﹐它的内容和形式﹐当然也有回应时代新变 化﹐因地制宜的必要。 一、民法典的历史功能 历史上的法典﹐从最早巴比伦的汉默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐罗马的 十二铜表法﹐到中国的唐律﹐都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。 我们这里只谈以民事规范为内容的民法典﹐最早的当然要追到公元三到六世纪 罗马帝国的历次民法典﹐而以六世纪中叶整编完竣的国法大全﹐影响后世最为 深远。 但在内容和形式上直接对现代民法典有引路之功的﹐还是源于十七世纪中 叶、 逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义﹐而从十八世纪中期就陆续在 许多欧洲国家开始摸索、 尝试的民法典﹐其中无疑要以一八○四年的拿破仑法典 ﹐无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上﹐堪称巅峰之作﹐一百年 后问世的德国民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）则踵事增华﹐更进 一步反映了欧洲工业化后的新面貌.一九二二年苏联制定、一九六四年重新制定 的民法典﹐虽然不够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最佳位置. 总的来讲﹐二十世纪在世界各角落产出应该不下一百部的民法典﹐直接间接几 乎没有不受法国或德国民法典影响者﹐而此二法典在概念体系上则又处处可见 罗马法的影子。 整理各方的评价， 欧陆民法典有以下几个功能是普遍受到肯定的： 1、统一国法 欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪﹐绝对不是偶然。民法典取代了原来 散见各地的习惯法、 领地法、 宗教法等等﹐其意义与其说是满足民事交易的 规范需要﹐更重要的毋宁在藉此宣示和稳定其统一的、 无上的主权﹐对于民族国 家的建立﹐法典以民族语言象征统一而唤起认同﹐加上其内容散发的共同价值 ﹐可以不带强制的轻易深入民间角落﹐实为极佳的统合工具。相对的﹐同一时期 的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源﹐而海岛天险、单一语 言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切 . 2、揭橥价值 近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机会给社 会带来最大的福祉。 拿破仑法典成功的主要原因﹐就在它从所有权绝对、 契约自 由到男女婚姻自由、 平等继承﹐非常一致的、 全面的建立了个人主义的价值秩序 . 这种 「一次说清楚」 的民法典﹐可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构﹐是 修东墙补西墙式的零星立法难以望其项背的。 同一时间北美洲以宪法形式做到的 ﹐欧洲大陆也用民法典来实现﹐可谓异曲同工. 3、建立体系 Max Weber 在他的巨著「经济与社会」中曾把法典分为两种类型﹐第一种是 由某位启蒙的领导者锐意革新﹐藉法典的公布和实施来开创新纪元﹐上述两种 功能在此类民法典即十分显著。 但第二种类型﹐则不强调原则的创新﹐其主要功 能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累积的实务和学说加以体系化﹐使法 律的适用和法律的专业教育都容易得多﹐这类法典的学院味道比较浓厚﹐罗马 帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编，到了自然科学兴起的十 八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义」之名的德国民法 典，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（Pandektenwissenschaft）的纯净体系 转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。 4、集中资讯 第二种类型的法典除了强调体系化以外﹐也有藉法典本身的规范整全性格 ﹐降低法律适用者搜寻成本﹐同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民法典﹐ 还沈浸于自然法的信仰而赋予法典 「集大成」 的任务﹐一七九四年的普鲁士邦法 典可说是此一想法的极致[11]﹐在民法以外﹐它还涵盖了宪法、行政法、刑法、 诉讼法﹐条文多达一万九千条 [12]﹐主要的起草人Carl Gottlieb Svarez对于 法律又要让人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅断这一两难﹐曾经在一 七八八年一场题为「法律能简短吗」 （K？nnen Gesetze kurz sein？）的演讲中 说﹐最好的状况是同时制定两部法律﹐一部简短的﹐告诉人民如何行为﹐另一 部则巨细靡遗﹐让法官受到完全的节制 [13]. 5、整套继受 最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便捷的追 赶工具。 真正具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分继受﹐ 实际上是十九、 二十世纪绝大多数民法典的写照。一九二六年土耳其制定的民法 和债法，实际上就是瑞士民法和债法前 551 条的全套翻译[14].Rodolfo Sacco 指出法国民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德国民法典在庆祝百 年的时候﹐也能细数其北到北欧、 苏联﹐东到东欧、 希腊、土耳其﹐乃至东亚各 国的广泛影响力[16].没有法典的工具﹐整套的学习几乎只有经由殖民的方式﹐ 才能有一定的效果[17]. 二、民法典理念面临重估 法典作为一种立法形式﹐代表某一法律领域的完整规范﹐究竟是不是最好 的选择﹐而以其技术上的困难﹐值不值得当成一个目标去追求﹐到了二十世纪 的中期以后﹐已经在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。德国研究近代私 法史的大师 Franz Wieacker﹐很早就看出法典到了资本主义后期将由盛而衰的 「危机」[18]﹐义大利学者 Irti 在一九七九年发表的书则提出「去法典化」的 主张﹐受到各方瞩目[19].事实确实显示﹐继法国、奥地利、德国、瑞士等较有 特色的民法典之后﹐已未见新的高峰。 而行政法和新兴领域﹐如经济法、 劳工法、 社会法等﹐则尽管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充栋、 无法卒读﹐但始 终还无法产生一部可以和拿破仑民法典并驾齐驱的法典﹐大大小小的单行法渐 渐变成唯一的选择﹐何以如此﹐值得在研订民法典时深思。 1、多元民主 比 Irti更早十年﹐德国的 Friedrich Kübler 教授就已经指出威权时代孕育 的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的现代多元社会[20].二十世纪 初期还有学者从国家与社会分离的想象﹐乃至自然法的信仰， 以一般性的法律为 正常，而对乖常的紧急法、个案法、限时法、措施法等新兴事物提出种种批评﹐ 殊不知西方社会在价值和利益都呈现多元以后，不同团体割据法案﹐法律像打摆 子一样， 时左时右， 这些新兴事物用得反而更顺手﹐法律的整体图像如鹑衣百结， 久了就习以为常，见怪不怪[21].相对的，法典意味的「和谐」价值秩序，不仅 和多元社会的调性不合，其环环相扣的「整套」规范体系，也妨