建设工程施工合同若干问题

建设工程施工合同若干问题建设工程施工合同若干问题 根据我国合同法第二百六十九条的规定， 建设工程合同是承包人 进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同与勘察、 设计合同并列为建设工程合同的主要种类之一， 属于承揽完成不动产 工程项目的合同。 考虑建设工程本身的复杂性， 实践中施工合同的签订问题层 出不穷，而建设工程合同相当部分内容具有通用性，国家建设部、工 商行政管理局于 1999 年制订了目前正在适用的建设工程施工合同示 范文本。该文本分为协议书、通用条款、专用条款三个大的部分，通 用条款的设计考虑比较全面且其在设计时没有设定双方协商的条款， 因此对于当事人双方应该主要考虑协议书和专用条款的内容， 而协议 书和专用条款特别是补充协议的签订可能对合同的效力及履行产生 巨大的影响。 笔者通过为客户提供与建设工程施工合同相关的一系列 法律服务过程，认为施工合同有很多法律问题值得进一步思考。 本文 作者拟结合实践中的出现的几个问题重点从当事人签订建设工程施 工合同时应当考虑的若干问题的角度作一些归纳总结， 并提出初步探 讨意见。 一、违法工程与建设工程施工合同的效力 某些工程在进行建设施工发包时， 其工程没有取得建设用地 规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在 ——文章来源网络，仅供个人学习参考 发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签 订的建设工程施工合同的法律效力如何？一种意见认为， 违法工程所 签订的施工合同应当属于无效。 理由是：任何一个建设项目都要经历 从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记手续。这 些审批程序既相互独立又相互联系， 而且有着严格的先后顺序，未办 理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成， 而任何一个程序 的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设， 致使工 程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为都可 能被认定为违法，所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为 标的的建设工程施工合同，应当是合同内容违法，当然也是违法的， 无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样， 因为合同标的物 是国家禁止的，所以合同无效。虽然施工合同是双方当事人的真实意 思表示，但这种真实意思表示所指向的内容或标的应当合法， 否则便 无效。 不完全同意这种意见， 施工合同是指发包人与承包人就工程 的建筑施工签订的明确双方权利、 义务的合同，其标的物是经过有关 政府部门批准的准备建设的工程项目。 一方面，施工合同的内容是合 同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定， 项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系， 即使工程违法并不 影响合同本身的法律效力， 当事人约定的标的违法并不等于建设工程 施工合同的内容违法，因而不能作为认定为合同无效的依据。 另一方 面，施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系， 合同 ——文章来源网络，仅供个人学习参考 的效力只能以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效 力，不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。 在我们的现 实生活中，有很多房地产开发项目是采取合作开发， 委托开发的名义 进行， 项目的相关手续包括土地使用权甚至可能根本就不在发包方名 下， 有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工 程施工合同， 或者甚至在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合 同然后再边施工边审批， 更何况建设工程施工许可证须在建设工程施 工合同签订后才可能办理， 而没有施工许可的情况下进行的施工同样 的违法的。笔者认为，上述情形都有可能导致工程违法，但不能仅因 此而认定双方签订的建设工程施工合同是无效合同。 存在上述情形时 导致工程违法时，一方有过错的，应当根据其过错程度承担其相应的 违约责任，并受到相应的行政处罚。 二、关于合同价款结算的约定在实践中的认定 按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释第二十条的规定， 当事人约定，发包人收到竣工结 算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照 约定处理。笔者在实践中遇到下列情形， 其竣工结算文件的效力有待 探讨： 在发包方和承包方的建设工程施工合同中， 双方约定，承包 方应按照××定额计算工程价款， 发包方应当在收到竣工结算文件后 28 天内答复，否则视为认可该结算文件。在该合同履行过程中，承 包方未按双方约定按××定额计算工程价款， 而是按照其他定额计算 ——文章来源网络，仅供个人学习参考 工程款，发包方收到该结算文件后， 认为该文件不是按双方约定的标 准计算，未予答复。为此，承包方以发包方在收到结算报告后在约定 期限内未提出异议为由要求发包方按该结算报告付款。 对于此案，一种意见认为，结算报告中的结算依据不符合双 方约定，即应当认定该结算报告不是双方约定的竣工结算文件， 因此 发包方没有义务对该文件进行回复， 因此承包方以此要求付款没有法 律依据；另一种意见认为， 基于建设工程施工合同履行的特殊性，双 方约定该条款的目的是要求发包人在合理期限内结束审价， 履行合同 约定的支付工程款的义务，平衡双方利益。在承包人提供的结算报告 结算依据不符合双方约定的情况下， 作为发包方更应该及时提出异议， 否则应当视为发包方同意结算报告的标准和结果， 放弃提出异议的权 利。笔者同意后一种意见。 三、施工合同的签订与招投标的关系及其效力 根据我国建筑法、 招标投标法及国有计委颁发的工程建设项 目招标范围和规模标准规定，商品住宅项目属于关系社会公共利益、 公众安全的公用事业项目的范围， 依法应该采取公开招标的方式确定 施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行 任何有关实质内容的谈判， 在通过招投标后不得改变合同的实质内容。 在笔者参与某商品房开发的建设工程施工合同签订中， 发生如下情形， 其效力值得探讨： 在进行招投标前， 施工方已经按照其与发包方的口头约定进 行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求， 发包方随 ——文章来源网络，仅供个人学习参考 后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序，实际施 工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。 签 订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定， 相应的对工程价款 进行了调整。 那么这个案例中的建设工程施工合同和补充协议的效力如 何，笔者认为， 虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的 沟通，违反了法律的强制性规定，但由于后来双方通过招标投标方式 进行招标后中标者即为实际施工人， 根据我国理论界中合同效力补正 的理论，该施工合同应为有效合同。 在补充协议中双方对工程量和相 应的工程款进行调整，并没有损害其他投标人的合法权益， 应认定为 有效。 四、施工合同签订主体及其效力 在目前建设工程承发包活动中， 作为发包方有可能存在多种 形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采 用授权等方式来借用资质。 那么如何来确定在这些情况下签订的建设 工程施工合同的法律效力呢，笔者认为： 签订建设工程施工合同时， 与承包方签订合同的发包方可能 并