民事诉讼标的理论的再构筑

. 民事诉讼标的理论的再构筑民事诉讼标的理论的再构筑 王娣 钦骏 《政法论坛》 （中国政法大学学报）2005 年第 2 期 内容提要: 诉讼标的的各家理论众说纷纭,没有形成强有力的通说。相反,由于各自研究 的不断深入,反使得理论界出现了混乱。 研究诉讼标的,不能只局限于学界中的各种理论,必须 从立法和判例中去寻求新的路径,从实务中去考察法官遇到反映诉讼标的理论的案件时遵循 的是什么样的原则,从而形成一套处理案件所一般适用的方法。 关键词: 诉讼标的/案件事实/请求权/诉讼请求 一、诉讼标的的学说介绍 民事诉讼中,原告向法院提出的起诉状,除应表明原告被告为何人之外,还必须由原告表 明当事人在该诉讼中所争执的为何种事,原告要求法院作出裁判的具体内容为何。前者为主 观要素,后者为客观要素,两者缺一不可。所谓诉讼标的, [1]即指诉讼之客观要素而言。这一 概念源于德国,在德国民事诉讼法起草时,并未区分实体上请求权[2]与诉讼上请求权（诉讼标 的） 。在很长的一段时间内,诉讼标的与实体请求权也一直被理解为同一概念。德国民事诉 讼法中也有一些地方用请求权来直接表达诉讼标的的意思。[3]然而随着确认之诉与形成之 诉[4]的产生,民法上的请求权概念已经无法囊括其他不同形态的诉讼参加者之间的法律关 系。此一点,在消极的确认之诉中表现尤为明显[5]。此外又由于民法上请求权竞合现象,诉讼 法学者无法仅以民法上请求权概念来在理论上做圆满之说明[6]。因此,通过学者们的努力,已 逐渐将诉讼标的从实体请求权概念中解放出来,从而形成了诉讼法上独立的概念。 然而,如何给诉讼标的下个普遍的定义却甚为困难。如果仅从诉讼标的的性质出发,学者 们一般认为,在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的 ,诉讼标的从其最简单的含 义上来讲就是诉讼的对象[7]。但这一定义显然太过宽泛。诉讼标的定义内容应该更为明晰, 在理论上能和既判力、一事不再理、诉讼合并与变更等学说协调一致,在实务中能指导当事 . 人和法官识别争议案件的诉讼标的究竟为何。而在这一目标的指引下,学者们都努力以诉讼 标的识别标准为基础为诉讼标的下定义。因此,诉讼标的理论争论的焦点就集中到诉讼标的 的识别标准上来。 从诉讼标的概念产生以来 ,最早出现的是旧实体法说 ,它认为诉讼标的指的就是原告在 诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。 这种学说实际上正是脱胎于前述的诉讼标的与请 求权同一的理论。按照此说,凡同一事实关系在实体法按其权利构成要件,能产生多数不同请 求权时,每一个请求权都能形成独立的诉讼标的。而此说所遭遇的困境也正如前述,即在因同 一事实导致对方同一给付的情况下,往往由于可能存在两个以上的实体请求权而无法合理地 解释请求权竞合时所遭遇的矛盾。正是为了克服旧实体法说的上述缺陷,随后出现了新诉讼 标的理论。其中,又细分为二分肢说和一分肢说。二分肢说认为,应当以原告陈述的事实理由 以及诉之声明来确认诉讼标的。 此说能够较好地解决旧实体法说无法合理解释的请求权竞合 现象。主要缺陷则在于无法解释对于同一给付目的的多数请求权,为什么被告对于同一目的 的给付应受不同的多数判决。一分肢说则是认为,一个声明以几个事实关系为依据的情况下, 原告在诉的声明中向法院提出的,由法院加以判断的要求,就是诉讼标的。该说对实体法上请 求权竞合时,诉讼标的仍为单一的情形 ,以及何以有两个相同的事实理由而仅存在同一给付 目的且诉讼标的仍为一个的情形都能做出合理解释。但是,一分肢说并非完美无缺,在请求给 付金钱或代替物的诉讼中,一分肢说的不足在于不能够识别诉讼标的的单复数情形。再者就 是它和二分肢说一样,完全脱离了实体法的权利概念,面临着不少无法自圆的理论困惑。更晚 兴起的新实体法说则致力于将民法上的请求权竞合理论加以修正,认为同一事实关系发生以 同一给付为目的而存在多个实体请求权时 ,不应在实体法上将其视为数请求权竞合 ,而应视 为仅有一个实体法上的请求权,进而仅确认有一个诉讼标的存在。该说对于解决旧实体法上 无法合理解释的请求权竞合现象给出了较为合理的答案。 但缺陷在于未能揭示如何去识别实 . 体法上的请求权是否同一,而且无法用以说明有关消灭时效的理论。 二、德、日及我国台湾地区诉讼标的的学说运用 诉讼标的的理论流派林立。众家学说各有所据,亦各有缺点,没有形成强有力的通说。相 反,由于各自研究的不断深入,反使得理论界出现了混乱。 正如 Fritz Baur 教授所言,各家学说 “其见解差异之大,谓其对于概念之说明有所贡献,倒不如谓其只有增加混乱。 ”[8]然而,笔者认 为,任何一种学说或理论,其目的都是为了指导实践,而不能仅满足于成为供学者追求逻辑自 足和形式严密的学术游戏。 因此,要研究诉讼标的,就不能只局限于学界中的各种理论,而必须 从立法和判例中去寻求新的路径,从实务中去考察法官遇到反映诉讼标的理论的案件时遵循 的是什么样的原则。 。从比较法上看,诉讼标的理论在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉 讼法中主要散见于诉讼系属、诉之合并变更以及既判力的条文中。[9]立法通常采的是旧实 体法说。但实务中并未对此固守单一立场,法官得由具体案件入手,对各派学说加以检讨。因 此在判例往往体现出新旧理论被掺杂使用的情形。[10]试以我国台湾地区为例来加以说明。 我国台湾地区“民事诉讼法”中出现“诉讼标的”术语的条文有20 余处。 [11]而与诉讼标的 有关的诉讼系属、诉讼变更、合并、既判力的条文也有不少。 [12]立法虽未明文规定诉讼标 的具体含义,但法条中或称为“诉讼标的之权利或义务”,或称“诉讼标的之法律关系”,或者直称 “诉讼标的”或“该法律关系” 。因此通常认定所采的是旧实体法说。仅以我国台湾地区“民事诉 讼法”第 54 条第 1 款为例说明,“就他人间之诉讼标的全部或一部,为自己有所请求或主张”, 显然采的是旧实体法说。因为,如果按照新诉讼标的学说,只能将诉讼标的理解为原告的诉讼 请求。但依文义去理解,第三人不可能以原告对被告主张的诉讼请求作为诉讼客体而再提起 请求,而只能针对原被告所争议的法律关系。可见,诉讼标的是原被告争议的实体法律关系上 的权利义务。 又如第 244 条第 1 款第 2 项,该项要求起诉状中标明“诉讼标的及其原因事实” 。 如果仅着眼于该项,将诉讼标的理解成二分肢说中诉之声明也未尝不可。然而该条第 3 项紧 . 接着又要求在诉状中有“应受判决事项之声明” 。 如果还要按照上述的理解,那么第 3 项就形同 具文。可见,该条中的诉讼标的所指的还是原告的实体请求权。 实务界大体也是采取旧实体法说。 1932 年上字第 278 号判决云:“诉讼法上所谓一事不 再理之原则,乃指同一事件已有确定之终局判决者而言。其所谓同一事件,必同一当事人就同 一法律关系而为同一之请求,若此三者有一不同,即不得谓为同一事件,自不受确定判决之拘 束” 。 1958 年台上字第 101 号判决亦云“物之所有人,本于所有权之效用,对于无权占有其所有 物者,请求返还所有物,与物之贷与人基于使用借贷关系,对于借用其物者请求返还借用物之 诉,两者之法律关系亦即诉讼标的 ,并非同一,不得谓为同一之诉。 ”很明显