客观诚信与主观诚信的对立统一问题

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心 徐国栋 厦门高校法学院 教授 关键词: 裁判诚信/主观诚信/客观诚信/诚信原则/民法典 内容提要: 本文力图揭示客观诚信与主观诚信在罗马法和现代各国民法典中的对立统一，并运用社会契约论说明白两种诚信之统一的前提。本文证明，罗马法史上最早的诚信都是客观的，到了古典时期，诚信才分叉为客观和主观两个方面，分别在诉讼和物权两个领域发挥作用。罗马人的诚信观念具有宗教起源以及斯多亚哲学的世俗起源。在古罗马的诉讼制度中，现代诚信原则的裁判诚信功能不仅由诚信诉讼担当，而且由很多制度担当，由此可见，现代诚信原则是多源产生的。本文还揭示了诚信诉讼便利当事人诉讼、便利法院办案、降低诉讼成本的功能，并基于主客观诚信统一的立场，就设计将来中国民法典中的诚信条款提出了建议。 一、诚信一词在拉丁法律文献和现代民法中的运用 诚信，在拉丁文中的符号表现是bonafides。fides来自动词fieri，为“已经做成”之义。后来它转义为“信”的意思。因此，西塞罗利用其词源学意义，把fides说明为“行其所言谓之信”(Fiatquoddictumest,appellatamfidem)(注：参见西塞罗《论义务》，王焕生译，中国政法高校出版社1999年版，第22—23页。译文有改动。)，此语相当于中文的“言必信，行必果”。至于bona，是“好”的意思，起强化fides的作用，两者合为“良信”之义，但人们惯于将其翻译为“诚信”。 在法律拉丁文中，“诚信”被大量运用，在优士丁尼《法学阶梯》中有38处;在《法典》中约有117处;在《学说汇纂》中约有462处。以《法学阶梯》为例，作者依次在两个领域运用bonafides。第一个领域是诉讼法，其中有诚信诉讼与严法诉讼之分(I.4，6，28，29，30)。其次个领域是物权法，其中又分为如下方面：1.对物的占有以及与此相关的取得时效(I.2，1，33—34;2，6pr.);2.对自由人的占有(I.2，9pr.)，不知情地占有这两者的，谓之“诚信占有”或“善意占有”(bonaefideipossesso)。购买是最常常的发生这种占有的缘由，为此等购买者为“诚信买受人”(bonaefideiemptor，中文通译作“善意买受人”，例如我对I.2，6，4的翻译(注：参见优士丁尼《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法高校出版社1999年版，第151页。))，他是把标的物的非全部人者当做全部人与之交易者;3.诚信的处分物的行为，如添附行为和消费行为，不知情地在他人土地上播种、建房等属于前者(2,1,29-30);第三人不知被监护人无监护人授权就把金钱贷与自己，且消费了此等金钱的属于后者(2,8,2)。 由上可见，在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信，另一种是适用于物权法领域的诚信。就前者而言，众所周知，程序法先于实体法，实体法产生于程序乃泰西古代法的普遍现象。由于程序法与实体法的这种关系，诉讼法领域的诚信，首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的被描述为“裁判诚信”的过程。它是对裁判官运用其自由裁量权之过程的简略表达，当然，它也暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。诉讼中疑难案件解决的结果，确立了实体法中的行为规则。这些规则要求当事人以其行为忠实地履行其义务，换言之，恪守客观诚信。依据现代学者的探讨，此等诚信具有以下要点：1.它是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务;2.这种行为义务的内容为：除了为爱护自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益;3.评价主体行为的尺度不是当事人自己的，而是一个客观的标准;4.但这种客观性不解除对主体之有意和过失等主观因素的考虑;5.这种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成;6.在寻求可适用的法律标准时，应考虑主体实施行为的社会背景(注：VéaseManualDelaPuenteyLavalle,Elcontratoengeneral,ElfondoparapublicaciondelPUCdelPeru,1996,pp.33s.)。罗马法中的其次种诚信即适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信。现代学者认为它具有以下要点：1.它是主体对其行为符合法律或道德的个人确信;2.这种确信尽管是主观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚恳的和合理的;3.主体在形成这种确信时尽到了留意义务，未发生有意和过失;4.主体的这种确信可就其自己的情势发生，也可就与他有关的他人的情势发生;5.这种确信确定了主体的行为;6.法律因为主体的这种确信赐予其行为以有利的待遇(注：VéaseManualDelaPuenteyLavalle,op.cit.,p.30.)。可见，主观诚信与客观诚信的差别很大：一个是内心状态;一个是外部行为，似乎是分属两个世界的东西，却都以bonafides表示。 这两种诚信的区分由罗马法传入现代民法中，不过，由于此时法律的重心已完成了从程序法到实体法的转变，在多数国家，裁判诚信遂被作为两种诚信的诉讼运作方式丢失了其独立存在。作为罗马法的干脆传人，运用拉丁语族诸语言的国家以及英语国家以同样的符号表征它们。德语世界的状况有所不同。一方面，其法律文化与罗马法共享大陆法系的创建者的荣誉，因此其制度往往对罗马法有所变通甚至补充;另一方面，在继受罗马法的过程中，德国人留意把拉丁法律词汇民族化，排斥外来语(注：关于德国人拒斥外来语的状况，参见穗积陈重《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法高校出版社1997年经校勘的重印版，第263页。)，所以，于立法中干脆取消诚信的表达，或依据两种诚信的分裂状况以不同的术语表达之。1811年的奥地利民法典采纳前一种;1897年的德国民法典和1907年的瑞士民法典采纳后一种。 基于避开运用一般民众难懂的术语之考虑，奥地利民法典不运用“诚信”的抽象表达，而用比较详细的文句表达诚信在各个场合的意思。就客观诚信而言，其第863条有关于意思表示的说明应考虑普遍采纳的手势、默示行为以及习惯和惯例的规定;第897条有关于调整附加于遗嘱之条件的规范也适用于合同之条件的规定;第1435条有关于被交付之财产的收受人在交付的缘由丢失时应返还该财产的规定;第1451条有关于时效之定义的规定;第1501条有关于在无当事人起诉或恳求的状况下法院不得依职权确定时效的规定，尽管它们都未运用treuundglaube[(客观)诚信]的术语，但该法典的编者在书末的“词目索引”中，将这些条文都确定为关于treuundglaube的规定。就主观诚信而言，奥地利民法典同样不运用“诚信”的术语，而以redlich(正直的、正派的、诚恳牢靠的)取代之，它代表了法典作者对bonafides一词在物权法中之意思的道德化理解，正如同意大利人把这一意思理解为correttezza(端方)，该法典的编者在“词目索引”中将该词等同于guterglaube[(主观)诚信](注：WalterList,Zivilrecht,