论传统民法共有理论合理性
论传统民法共有理论合理性 【摘要】传统民法理论认为,“共有”指数人按其 应有部分,对于一物享有所有权,其中“应有部分”指一个 所有权之分量的一部分。[1]我校李锡鹤老师对此有不同观 点,认为:“共有“是两个以上主体对同一未分割物的各个 份额分别享有所有权。作为法律确认的行为资格,权利不能 分享。共有物无所有人和所有权。[2]在此,本文认为:坚 持传统共有理论有其合理性,李老师对传统理论的若干批评 有待商榷。 【关键词】共有;所有人;所有权 一、引言 霍姆斯认为:“法律的生命不是逻辑,而是经验。” [3] “懂得如何做”与“做”不仅并不相等,而且两者还不 具有必然的因果关系。[4]亦即,重要的问题在于改造世界。 [5]所有的理论都只是人们理解、改造自己的生存世界的工 具。理论对于人类来说并不具有神圣意味,其全部意义仅仅 在于能够帮助我们生活得更好。因此,“我们想的应当是事 而不是词“。[6] 二、传统民法的共有理论的合理性 李锡鹤老师认为:“权利可以分割,不能分享。” [7] “权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现。意志是 自主的,独立的。两个以上主体可以有共同的意志(即意志 相同),但无法共有一个意志,分享一个行为资格。因此 不存在 部分权利 的概念,也不存在 部分所有权 的概 念。这意味着包括所有权在内的任何权利都不能从量上分 割。” [8]对此笔者认为:李老师对于传统共有理论的批判 并不妥当,有待商榷,理由如次: (一)权利的本质不是资格,而是法律保护之利益,故 可分 李老师在《民法哲学论稿》一书第八章“民事意志实现 的可能性和必要性 民事权利和民事义务“中提出:“从 现象上看,权利是法律确认的为某一行为的可能性,或者说 法律确认的某一行为的资格• ••从本质上看,权利是法律 确认的权利主体实现自己的意志的可能性,或者说法律确认 的权利主体的意志的实现资格。” [9]若权利确为法律确认 的行为资格,则依其性质固然不可分,而依民法学界通说的 观点:“权利云者,依法律之担保,得贯彻主张某利益之可 能性也。” [10]若依此通说,权利的本质既然是一种利益, 自然是可分的。 关于权利的本质为何,传统理论历来有不同观点,举其 要着有:1.“意思说“。此说由萨维尼主张,认为权利的本 质是权利人的意思。2. “利益说“。此说由耶林主张,认为 权利的本质是一种客观利益。3.“意思利益折中说“。认为 权利的本质是权利人保护其利益的意思,或者是权利人依其 意思所保护的利益。4.“法力说”。此说由梅克尔提出,认 为权利为法律确认保障之利益。其中“法力说“系当前大陆 法系民法学界之通说。 李锡鹤老师认为:“ 意思说 一直受到批判,其实 意 思说 基本上揭示了权利的本质一一自由,但在表述上不十 分准确。权利是行为资格,也就是行为自由,不是意思自由 (确切地说,应表述为意志自由)。权利的本质是意志的实 现自由,也不是意志自由…… 意思说 实际上应称 自由 说 。” [11],并依其个人理解对“意思说”作出修正,提 出所谓权利本质的“自由说“。而对此问题,笔者所持观点 为“法力说“,进而得出共有物所有权可分的结论,因此下 文主要就“意思说“(自由说)与“法力说“两种观点并结 合李老师所著的《民法哲学论稿》进行分析讨论。 1.关于“意思说” “意思说“将权利的本质归于权利人的意思,其不足之 处有二: 第一、“意思说”难以解释未成年人及精神病人在本身 不具备意思能力的情形下如何能够作为民事权利的主体。对 此李锡鹤老师认为:“所谓权利的本质是权利实现意志的自 由,并不等于权利的取得、变更或丧失必然取决于权利主体 的意思…某项权利的取得、变更或丧失虽然未必取决于当事 人的意志,但当事人享有该项权利,就是享有行使该项权利 的行为资格是无疑的,也就是说,当事人享有实现为该权利 行为的意志的资格即自由是无疑的。“[12]此外,李老师 在其著作《民法哲学论稿》第一章第二节“人格的本质“中 提出:“现代法律通过直接或间接为无行为能力人和限制行 为能力人规定监护人,实现他们的主体资格…从法理上说, 这意味着法律规定了无行为能力人以监护人的意志为自己 的意志或部分意志…可见,从法理上说,无行为能力人和限 制行为能力人之所以能成为主体,正式因为存在意志”。[13] 对于李老师的上述观点,笔者认为:他人的意志终究是他人 的意志,永远不可能成为权利人自己的意志。所谓代理,系 指受别人委托,代表其进行某种活动。因此无论是法定代理 还是委托代理,代理人以被代理人名义所从事的任何民事行 为的内容体现的都是代理人的意志,而非本人的意志。法律 为无、限制民事行为能力人规定监护人其本意并非是要视代 理人的意志为本人的意志,而是规定由他人代本人行使其民 事权利,以保护其合法正当权益而已。以精神病人为例,试 想法律承认精神病人的民事权利竟是因为法律认为精神病 人具有自由意志,显然有悖常理。可见此处李老师为“意思 说”所做的辩解难以令人信服。 第二、“意思说“难以解释一些不依当事人意思而成立 的法定权利何以存在。对此李老师未能在其著作中作出正面 回应,只是提出:“所谓 不依赖当事人意思的法定权利 , 指不依赖当事人意思取得之权利,还是指无行为能力人和限 制行为能力人享有之权利?但无论哪一种,都不能否认享有 权利就是享有实现自己的意志的自由“[14],但未能对上述 观点作出论证。 事实上,从李锡鹤老师论著中的多处表述不难看出,老 师对于传统民法理论的“意思说”的含义理解本身就存在 比较大的偏差 李老师在其著作中提出:“ 意思说 所 谓的意思自由,指个人意思所能自由支配的范围,显然,这 一 自由 只能是法律确认的行为自由。自由的依据就在于 个人的意思(其实是行为)符合法律” [15],可见李老师并 不了解传统理论中“意思说“得以提出之前提基 础“权利先存说“,即认为权利先于法律而存在。应当 看到,承认“意思说”意味着认可“权利先存说”,而在承 认“权利先存说”的大前提下,试问权利既已先于法律而存 在,则法律又如何能够“越俎代庖”,对权利人的“行为自 由 加以“确认“,并为权利人所谓的“意思自由“提供 “依据” ?李老师基于对传统理论关于权利本质的“意思 说”的误解提出了关于权利本质的“自由说”,其合理性不 免存疑。2.关于“法力说” “法力说”认为,权利为法律之创造,其本质为法律所 保护之利益。李老师在其著作对利益说的批判中提出:“ 利 益说 认为,权利是法律确认的一种行为的可能性,但这一 行为的目的是行为人自己的利益” [16],进而提出“利益 说“只能解释权利人所实施的对自己有利的行为,不能解释 权利人所做的不利于及的行为,如赠与、捐助、舍己救人等 等的结论。之后在《民法哲学论稿》有关“法力说“的批判 中,李老师沿用了这一观点。 对此笔者认为:前文已述,依通说观点,“权利云者, 依法律之担保,得贯彻主张某利益之可能性也” [17],这里 所说的“得贯彻主张某利益之可能性”系指权利的享有本 身可能为权利主体带来一定的人身或财产利益,而并非指权 利行使的目的或结果必须对权利人有利,否则就不得行使权 利或者行使