论传统民法共有理论合理性

论传统民法共有理论合理性 【摘要】传统民法理论认为，“共有”指数人按其 应有部分，对于一物享有所有权，其中“应有部分”指一个 所有权之分量的一部分。［1］我校李锡鹤老师对此有不同观 点，认为“共有是两个以上主体对同一未分割物的各个 份额分别享有所有权。作为法律确认的行为资格，权利不能 分享。共有物无所有人和所有权。［2］在此，本文认为坚 持传统共有理论有其合理性，李老师对传统理论的若干批评 有待商榷。 【关键词】共有；所有人；所有权 一、引言 霍姆斯认为“法律的生命不是逻辑，而是经验。” ［3］ “懂得如何做”与“做”不仅并不相等，而且两者还不 具有必然的因果关系。［4］亦即，重要的问题在于改造世界。 ［5］所有的理论都只是人们理解、改造自己的生存世界的工 具。理论对于人类来说并不具有神圣意味，其全部意义仅仅 在于能够帮助我们生活得更好。因此，“我们想的应当是事 而不是词。［6］ 二、传统民法的共有理论的合理性 李锡鹤老师认为“权利可以分割，不能分享。” ［7］ “权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现。意志是 自主的，独立的。两个以上主体可以有共同的意志（即意志 相同），但无法共有一个意志，分享一个行为资格。因此 不存在部分权利的概念，也不存在部分所有权的概 念。这意味着包括所有权在内的任何权利都不能从量上分 割。” [8]对此笔者认为李老师对于传统共有理论的批判 并不妥当，有待商榷，理由如次 （一）权利的本质不是资格，而是法律保护之利益，故 可分 李老师在民法哲学论稿一书第八章“民事意志实现 的可能性和必要性 民事权利和民事义务中提出“从 现象上看，权利是法律确认的为某一行为的可能性，或者说 法律确认的某一行为的资格 从本质上看，权利是法律 确认的权利主体实现自己的意志的可能性，或者说法律确认 的权利主体的意志的实现资格。” [9]若权利确为法律确认 的行为资格，则依其性质固然不可分，而依民法学界通说的 观点“权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可 能性也。” [10]若依此通说，权利的本质既然是一种利益, 自然是可分的。 关于权利的本质为何，传统理论历来有不同观点，举其 要着有1.“意思说。此说由萨维尼主张，认为权利的本 质是权利人的意思。2. “利益说。此说由耶林主张，认为 权利的本质是一种客观利益。3.“意思利益折中说。认为 权利的本质是权利人保护其利益的意思，或者是权利人依其 意思所保护的利益。4.“法力说”。此说由梅克尔提出，认 为权利为法律确认保障之利益。其中“法力说系当前大陆 法系民法学界之通说。 李锡鹤老师认为意思说一直受到批判，其实意 思说基本上揭示了权利的本质一一自由，但在表述上不十 分准确。权利是行为资格，也就是行为自由，不是意思自由 （确切地说，应表述为意志自由）。权利的本质是意志的实 现自由，也不是意志自由意思说实际上应称自由 说。” [11],并依其个人理解对“意思说”作出修正，提 出所谓权利本质的“自由说。而对此问题，笔者所持观点 为“法力说，进而得出共有物所有权可分的结论，因此下 文主要就“意思说（自由说）与“法力说两种观点并结 合李老师所著的民法哲学论稿进行分析讨论。 1.关于“意思说” “意思说将权利的本质归于权利人的意思，其不足之 处有二 第一、“意思说”难以解释未成年人及精神病人在本身 不具备意思能力的情形下如何能够作为民事权利的主体。对 此李锡鹤老师认为“所谓权利的本质是权利实现意志的自 由，并不等于权利的取得、变更或丧失必然取决于权利主体 的意思某项权利的取得、变更或丧失虽然未必取决于当事 人的意志，但当事人享有该项权利，就是享有行使该项权利 的行为资格是无疑的，也就是说，当事人享有实现为该权利 行为的意志的资格即自由是无疑的。[12]此外，李老师 在其著作民法哲学论稿第一章第二节“人格的本质中 提出“现代法律通过直接或间接为无行为能力人和限制行 为能力人规定监护人，实现他们的主体资格从法理上说， 这意味着法律规定了无行为能力人以监护人的意志为自己 的意志或部分意志可见，从法理上说，无行为能力人和限 制行为能力人之所以能成为主体，正式因为存在意志”。[13] 对于李老师的上述观点，笔者认为他人的意志终究是他人 的意志，永远不可能成为权利人自己的意志。所谓代理，系 指受别人委托，代表其进行某种活动。因此无论是法定代理 还是委托代理，代理人以被代理人名义所从事的任何民事行 为的内容体现的都是代理人的意志，而非本人的意志。法律 为无、限制民事行为能力人规定监护人其本意并非是要视代 理人的意志为本人的意志，而是规定由他人代本人行使其民 事权利，以保护其合法正当权益而已。以精神病人为例，试 想法律承认精神病人的民事权利竟是因为法律认为精神病 人具有自由意志，显然有悖常理。可见此处李老师为“意思 说”所做的辩解难以令人信服。 第二、“意思说难以解释一些不依当事人意思而成立 的法定权利何以存在。对此李老师未能在其著作中作出正面 回应，只是提出“所谓不依赖当事人意思的法定权利， 指不依赖当事人意思取得之权利，还是指无行为能力人和限 制行为能力人享有之权利但无论哪一种，都不能否认享有 权利就是享有实现自己的意志的自由[14],但未能对上述 观点作出论证。 事实上，从李锡鹤老师论著中的多处表述不难看出，老 师对于传统民法理论的“意思说”的含义理解本身就存在 比较大的偏差 李老师在其著作中提出“意思说所 谓的意思自由，指个人意思所能自由支配的范围，显然，这 一自由只能是法律确认的行为自由。自由的依据就在于 个人的意思（其实是行为）符合法律” [15],可见李老师并 不了解传统理论中“意思说得以提出之前提基 础“权利先存说，即认为权利先于法律而存在。应当 看到，承认“意思说”意味着认可“权利先存说”，而在承 认“权利先存说”的大前提下，试问权利既已先于法律而存 在，则法律又如何能够“越俎代庖”，对权利人的“行为自 由加以“确认，并为权利人所谓的“意思自由提供 “依据” 李老师基于对传统理论关于权利本质的“意思 说”的误解提出了关于权利本质的“自由说”，其合理性不 免存疑。2.关于“法力说” “法力说”认为，权利为法律之创造，其本质为法律所 保护之利益。李老师在其著作对利益说的批判中提出“利 益说认为，权利是法律确认的一种行为的可能性，但这一 行为的目的是行为人自己的利益” [16],进而提出“利益 说只能解释权利人所实施的对自己有利的行为，不能解释 权利人所做的不利于及的行为，如赠与、捐助、舍己救人等 等的结论。之后在民法哲学论稿有关“法力说的批判 中，李老师沿用了这一观点。 对此笔者认为前文已述，依通说观点，“权利云者， 依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也” [17],这里 所说的“得贯彻主张某利益之可能性”系指权利的享有本 身可能为权利主体带来一定的人身或财产利益，而并非指权 利行使的目的或结果必须对权利人有利，否则就不得行使权 利或者行使