经过招投标的建设工程施工合同的让利是否有效

竭诚为您提供优质文档/双击可除 经过招投标的建设工程施工合同的让利是否有效经过招投标的建设工程施工合同的让利是否有效 篇一：工程让利的法律效力 （二）工程让利的法律效力 工程让利作为施工企业对自身权利的处置的意思表示， 只要该意思表 示不违反法律规定和公序良俗， 即可发生当事人预期的法律后果。 因 此，工程让利是否有效，应审查该行为是否违反招投标法等法律的禁 止性规定。 1、经招投标的工程让利的效力。 实践中，发包人为压低工程价款，多以与承包人在招投标程序之前， 双方进行就投标价格、 投标方案等实质性的谈判， 并签订书面的合同， 明确承包人让利的幅度，或承包人单方以承诺书的方式主动作出让 利，再例行招投标程序。此种情形是法律禁止的虚假招投标行为，应 属无效。 《招标投标法》第 33 条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。 此条为禁止性规范，即低于工程成本价报价竞标为法律所禁止， 违反 该规定的投标行为无效。该规定有利于维护招标人、投标人的合法利 益和自由竞争的正常的建筑市场秩序，有效避免投标人以粗制滥造、 偷工减料、 以次充好等违法手段不正当地降低成本， 以保证工程质量， 也是公平、公正和诚实信用原则的要求。 如果施工企业所作的让利承 诺使得其竞标报价低于成本， 其承诺则违反禁止性规定， 属于无效行 竭诚为您提供优质文档/双击可除 为。 根据《招投标法》第46 条的规定,招标人和中标人应当自中标通知书 发出之日起三十日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合 同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 《招投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容”做出明确规定。一 般而言，合同实质性内容影响或者决定当事人基本权利义务， 指合同 约定的工程价款、工程质量和工程期限。因此，在双方当事人按照招 投标文件签订建设工程合同之后， 承包人的让利行为实质是对工程价 款的变更，背离了合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，应 认定为无效，特别是在让利行为致使工程价款低于施工成本的情形 下。 2、非招标工程让利承诺的效力 如前述，让利承诺是当事人对自身财产的自愿处置， 属于意思自治范 畴。只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家应尊重当 事人的意愿，不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主 体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。 对于未经过招投标 程序签订的建设工程，承包人的让利承诺 不适用 《招标投标法》 及相关法律法规的强制性规定， 不应随意干预， 应认定为有效。 一审法院认为，该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让 利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。二审法院认为，该 让利承诺书构成对工程价款的实质性变更， 该承诺书无效，不产生变 竭诚为您提供优质文档/双击可除 更 《建设工程施工合同》 的效力， 遂判决驳回乙公司上诉， 维持原判。 最高人民法院认为，让利承诺书本质上是“黑合同”，招投标活动的基 本原则决定了该让利承诺书应认定为无效，承诺让利的原因很复杂， 有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患，坚守中标合同必须信 守原则也是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。故根据《招标投标 法》第 46 条、最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第 21 条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人 的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书， 承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更， 应当认定该承诺无效。 【法院裁判要点】 一审法院经审理认为， 该 《承诺书》 违反了我国 《招 标投标法》的强制性规定，且承诺让利的部分也超出了 a 建筑公司承 建工程所得的利润，应归于无效。一审法院遂根据庭审查明的 B 开 发公司已支付 a 建筑公司的工程款数额等事实，判令 a 建筑公司向 B 开发公司返还多收取的工程款 520 万元。一审宣判后，B 开发公司上 诉至安徽省高级人民法院， 称原判决错误认定 a 建筑公司在建设工程 施工合同签订后所作出的让利承诺为无效承诺，a 建筑公司中标后的 单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性， 现行的《招标投标 法》 及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标 后作出单方让利的行为。 另外， 在 a 建筑公司没有提出有关承诺让利超出承建工程利润的抗辩 观点的前提下， 原审法院径直认定承诺让利超出承建工程利润显然无 竭诚为您提供优质文档/双击可除 任何事实依据。因此，a 建筑公司让利承诺依法应当作为双方结算工 程款的依据。针对B 开发公司的上诉，a 建筑公司答辩称，让利承诺 书违反了《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，一审法院依 法认定无效于法有据。该案二审法院审理后认为，由于在一、二审期 间，a 建筑公司均未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本，亦 未出示相关证据， 所以一审法院径行认定承诺让利超出承建工程利润 没有事实依据，应予纠正。但 a 建筑公司承诺对承建工程予以大幅让 利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，应属无效。二审法 院依据上述认定判决驳回上诉，维持原判。 【法理分析】 承包人通过招投标程序中标并与发包人签订建设工程施 工合同后，又向发包人出具大幅让利的承诺书的法律效力问题， 实践 中有两种不同意见：一种意见认为，工程中标签约以后，承包人单方 出具让利承诺书对承建工程予以让利， 该让利承诺书构成对中标合同 实质性内容的变更，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释》第 21 条之规定，该承诺无效；另一 种意见认为，承包人在中标后向发包人出具让利承诺书， 系双方当事 人之间的真实意思表示， 是目前建筑市场的普遍现象， 应认定为有效， 但法院在双方约定的基础上可适当限制让利比例。 最终，安徽省高级 人民法院在该案二审中采纳了第一种意见， 最高人民法院民一庭法官 在该案终审判决后也专门撰文， 明确支持第一种意见。 其中心理由是： 让利承诺书本质上属于“黑合同”。 虽然承包人出具让利承诺书系单方 民事法律行为，但发包人对此表示接受认可，双方便形成了合意，从 竭诚为您提供优质文档/双击可除 而符合合同成立的要件。如果照此履行，明显与中标备案合同实质性 内容相背离，构成对招投标活动基本原则的违反，由此，让利承诺书 的内容因与中标备案合同实质性内容不一致而成为“黑合同”， 导致该 承诺无效，双方结算时仍应该以中标备案合同为准。 【本案给我们的启示】不少建设 工程的发包人在正式签约以后， 往往要求承包人出具让利承诺书， 基 于发包人处于优势地位的市场现状， 大多数承包人会认为只要出具了 让利承诺书，工程让利部分肯定是打水漂了，于是被动地予以接受， 任由发包人把这部分利益装入自己的口袋。 通过该诉讼纠纷案我们可 以看到， 发包人以这种方式侵蚀承包人承建工程的应得利益其实是得 不到法律保护的。我们由此得到启示，一旦因方圆以案说法 106 工程 欠款问题发生诉讼纠纷，若让利承诺书属于“黑合同”的范畴，我们完 全可以像该案中的承包人那样， 从维护企业的合法权益出发， 在诉讼 过程中依法据理力争，把承诺让利部分重新争取