苏州大学考研法理学周永坤笔记

苏州大学考研苏州大学考研 法理学笔记法理学笔记 （周永坤《法理学——全球视野》（周永坤《法理学——全球视野》 ）） 第一章 法学学 （一）法学的研究对象与性质 1、法学的研究对象 法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。古今中外的思想家对法学的研究 对象是 “法律” 这一点存在高度共识， 但在具体的研究对象方面又存在分歧， 特别是在对 “法 律”这一概念外延的把握上存在差异。 对中国古代学者来说， “法律”就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、 制定法，最多包括国家认可的习惯法。 在西方， “法律” 这个词从古希腊、 古罗马开始就不单单指国家制定的法， 它也包括习惯、 正义在内；不单单指一国的法律， 而且包括不同国家共同适用的法律； 不单单指国家内的法 律，而且指国家间的法律。 与此相关联，不同学派在研究的侧重点方面也存在分歧。 具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标， 探究法与道德、 法与正 义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、 神的理性等。 具有规范法学倾向的人则认为法学应着重研究实在法， 特别是研究国家法的规范及其结构要 素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。至于正义问题，那是法律“应当怎样”的问题， 不是法律“是什么”的问题，这当由伦理学去研究。 具有社会法学倾向的人则主张对社会中“活法”的研究， 应当研究法与社会的关系、发的功 能、法的实际效果，研究如何实现司法公正等等。 我认为法学的研究对象是法律，这里的法律是广泛意义上的法律，包括国家制定法，习惯、 正义，同时也包括国际法。 2、法学的性质 法学的性质问题研究法学是一门什么样的学科，把法学称为“法律科学”是“科学泛化”的 产物。法学不属于科学。德国法学家基尔希曼1847 年针对概念法学和历史法学，否定法学 的科学性与有用性。 基于这样的表述，从知识分类学的角度出发，法学是规范学科。规范学科追求善，即公平， 正义。 3、法学体系与结构 法学包括理论法学与应用法学。 理论法学包括法理学（法哲学） 、法史学、比较法学（含宏观的比较和微观的比较）；其中法 史学包括法思想史与法制度史； 法思想史同样包括中国法律思想史与国外法律思想史； 法制 度史包括中国法律制度史与国外法律制度史。 应用法学包括国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、三大诉讼法学 和其他边缘学科） 、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法学）、外国法学（含外国 的部门法学，也可将其归入比较法学范围） 、超国家法学（主要指欧盟法学） 。 （二）法学的目的和功能 1、法学的目的 法学研究的目的即法学家研究工作的主观目标。 从实然的角度看， 法学研究有三大目的， 各家的侧重点各有不同。 一是伦理目的， 即为了发现或探究法律的一般规则和原则， 为公正安排社会关系及公平 解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架。 二是科学目的，即法学研究追求的是发现法律，认识法律本来面目。 三是政治目的，即法学研究为了给统治者的统治出谋划策， 或者相反：法学研究的目的 在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。 区分“事实上法学研究的目的”和“法学研究的应然目的” 。前者因人而异，因社会而 异，因而良莠不齐。 法学的应然目的是“法学作为公平正义的学问” 改革开放以来，有良知的学者纷纷以马克思主义 “人的自由与解放”为法学研究的根本 目的。 2、法学的功能 法学的功能是指法学在现实生活中所起的作用。 中国的法学起码从开始就是政治统治的一部分， 是政治统治的工具。 在西方，法学存在 于民间，它是众多民间的言说，它是公民社会约束政治统治的工具。 具体说来，在正常的社会中法学的功能主要有： 第一、指导立法司法实践。法学家通过理论研究和直接参加立法实践， 将社会规则和原 则系统化，或将它们加以改造，从而提高法律的合理性、确定性程度。 第二、填补实在法的空白，纠正实在法的讹误； 第三、创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化； 第四、培养法律人才。 （三）法学方法 1、法学方法是法学研究与法律实践的方法 法学研究的方法不仅涉及如何正确认识法律的问题， 而且关涉如何正当地评价法律、 公 正地践行法律的问题。这样，法学方法就逐渐扩充成为一个知识体系，它有三个层面： 第一，哲学层面或方法层面的方法。这一层的“法学方法”研究法学方法问题的一般知 识，研究法学方法的本体问题， 研究法学研究中自然科学方法和社会科学方法的异同， 研究 在追求真、善、美的道路上何种方法是不可取的，研究方法宽容的哲理等等。 第二，法学理论研究使用的方法， 这一层面上的方法包括实证分析和价值评价两种， 以 及这两种方法的综合运用或延伸——比较方法。 第三，法律方法即法律实践的方法。 “法律方法”是“法学方法”中最重要的内容。广 义的法律方法包括立法的方法、执法的方法、从事法律行为的方法（例如法律谈判的方法、 订立合同的方法等等） 、法律文书的书写方法，当然还有审判的方法。 2、法学方法的意义 ①保障个案正义。 法律是一般规则或原则， 将它适用案件才能保障立法中的正义在司法 中得到贯彻。要正确适用法律，离不开方法的规制。 ②对法行为（法律实践）有规范意义，它是法律人的“道德圣典”和行为手册，它主要 规定哪些行为是不许可的。对于法学研究而言，他规定哪些基本假设是不许可的。 ③评价功能和文明积累功能， 法学方法中内涵的现代方法中的反思性， 使非文明的理论 与实践得以扬弃，从而提升文明。 ④使法律成为一项专门职业； 法律方法是法律成为一项专门的职业， 它的进一步社会影 响就是法律日益精密，正义日益明确。 ⑤它使法律人群体得以形成并获得相对独立性。 法律人是一个利益共同体， 他的利益在 于法律及其本身的权威，在于对真和善的追求。 ⑥为全球法律人之间的认同和构成提供标识与手段。 3、法学研究方法 法学研究方法是法学方法的第二个层面， 法学研究方法有实证分析、 价值分析和比较研 究三种。 ①实证分析方法 实证分析方法是“科学学科”研究的主要方法。实证分析方法的特点有二：通过对经验 事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论， 在事实领域之外， 则运用逻辑和纯 数学知识。 实证分析方法有各种形态，主要有以下几种： 一是规范分析实证方法。 这是法学研究中最基本的方法之一， 主要是通过对法律文件或 事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。 二是社会调查的方法。 社会调查的方法是社会学研究的主要方法。 在法学中主要指通过 对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。 三是历史考察的方法。历史考察的方法是实证分析方法在历史领域的延伸。 四是经济分析方法。 经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各 种争议和问题的方法。 ②价值分析方法 价值分析是相对于实证分析而言的方法， 实证分析是对法律实在的分析， 而价值分析则 是对法律的价值评估。 ③比较研究方法 比较研究的方法是实证方法和价值分析方法的综合运用。 比较研究包括实证分析和价值 分析两种方法，比较研究不但包括对法律的实在比较，也包括对法律价值的比较。 4