浅析法律移植及其本土化

---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- 浅析法律移植及其本土化浅析法律移植及其本土化 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档， 请点击下载按钮下载本文档（有偿下载） ，另外祝您生活愉快，工作顺利，万事 如意！ 一、法律移植的概述 ( 一) 法律移植的概念 法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物 学和医学的概念。但是法律也有移植，法律移植的移 植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍 的过程。 我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植， 在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收 外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体 系的有机组成部分。 ( 二) 法律移植的特点 作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自 身的特点。首先，法律移植具有共通性。法律的传出 者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会 发生排斥，是可以相互吸收和融合的。其次，法律移 植是法律的移出和移入的统一整体。移出是输出、传 播， 将本国的法律规则、 原则等法律文化迁移到国外， 而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。再次， 法律移植需要具备科学性和技术性。这是说在法律移 ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- 植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要 有选择性。 ( 三) 法律移植的必要性 现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距 的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河 的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落 后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。琳琅满 目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们 在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精 华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法 律文化潮流，推动我国法制化进程。所以法律移植的 必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同 时进步和发展的， 不平衡性决定了法律移植的必要性。 第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维， 乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最 高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推 进法制进程。 二、法的本土化概述 ( 一) 法的本土化的概念 法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法 律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的 血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移 ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- 植本土运动的过程。外国法律要移植进中国，由中国 人来理解、消化，中国公民是其承载者。若自己都不 能理解、 消化又怎么能在一个国家内发挥其法律作用， 怎么能成为中国法治的一部分。 法的本土化这一过程， 并不是打打字翻译翻译这么简单，它是一个复杂而庞 大的工程，运用中国的法律文化这一有力的工具来进 行调整。使其达到将外国的法治理念、先进的法律制 度，法律思维过度转化成中国公民精神情感认可的。 ( 二) 法的本土化的制约因素 我国现阶段法律还不健全还处在建设的阶段，是 因为还存在着制约因素。 首先， 追溯到中国的历史上， 政治上，专制统治之下，我们并没有真正的法治理论 和法治实践，中国封建的社会法律思想占据着主导的 地位，推崇人治; 而经济上的小农经济自给自足，经 济基础决定的上层建筑自然也是受到制约的。其次， 中国处在农业为主的社会向工业社会转型的复杂交汇 阶段，人们想追求政治的更加民主、自由化，但是就 像人们日益增长的物质文化需求同落后的生产力之间 的矛盾一样，我们的法律有所发展但是还有很大的差 距。 三、法律移植与法的本土化的关系 ( 矛盾与融合 )由于各国的文化背景和其本土资 ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- 源的不同，相互差异的法律体系以及法律规范移植进 来必然会与本国的文化以及资源发生矛盾冲突。但并 不能过于的绝对，存在冲突矛盾的同时，自然也存在 着相互共通的，相互融合的。有冲突就尽力避免，绕 行其道。有融合就极力促进其长足发展。具有互补性 的法律文化使有利于法律移植的，有利于移植国法律 的完善。不能互补的恶性冲突存在巨大的法律文化差 异不利于法律移植，如若硬性移植，当冲突运用时必 然会给双方造成不同程度的破坏，不仅如此，法律的 权威性也会受到挑战。 四、解决法律移植与法律本土化现代化问题的对 策和建议 ( 一) 如何本土化中国的文化是包罗万象的、立 体的、多层次、多元化的有机复合体。它蕴含着有着 主导地位的儒家文化、少数民族文化、北方文化、南 方文化。在融入的诸多的文化中怎样将移植过来的其 他法律文化进行我国特有的法律本土化呢。文化是不 断演化的， 然而一个民族的文化是积淀于习惯之中的。 演化的过程是潜移默化的，而这种演化结果却是通过 习惯表现出来的。有学者主张从民间习惯法中去挖掘 去寻找中国的法治资源， 笔者赞成学者们的这一观点。 中国的改革不同于东欧也不同于前苏联，是通过自上 ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- ---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- 而下的过程进行的。这也说明了中国要移植国外的先 进文化必然要对其进行法律的本土化过程，只有这样 才是具有中国特色的法制。 ( 二) 法律移植原则 法律在其移植过程中必然存在着冲突或者融合， 这有积极地自然也会存在消极的。那么，法律移植应 遵循什么原则呢? 笔者认为，首先，要遵循本民族文 化为主体的原则。其次，还要遵循变通的原则，不同 背景下产生的法律条文不可能完全一致，这就需要移 植者运用变通的思维，将移入的先进法律进行合理的 变动、调整，以期与被移入的法律理念相吻合，达到 最终的法律完善。再次，法律的移植还要遵循在法制 统一的大前提下进行的原则。这里说的法制统一的大 原则是宪法，移植进来的法律要在不与本国宪法的大 框架冲突之下进行。宪法是一个国家权威性的代表， 要维护稳固其根本法的地位，才不至于在法律界发生 动荡。 ( 三) 决法律移植与法制现代化问题的对策 法律移植的基本路径主要有三种形式，第一种是 处于同一水平政治、经济、文化发展等相同或者相似 的国家之间相互吸收对方的法律，是其法律规范相互 融合。第二种是，落后或者发展国家直接采用先进或 ----------