[精品]合理注意义务的边界与编辑出版者的职守
合理注意义务的边界与编辑出版者的职守 合理注意义务的边界与编辑出版者的职守 【摘要】合理注意义务在法律上确立了编辑出版者应承担的 法定义务,但这项义务的内涵和标准并不清晰,最核心的问题是义务 的边界在何处。面对日益猖獗的侵权违法行为,编辑出版者应有自己 的应对策略,建设完备的符合合理注意义务要求的配套行业制度。 【关键词】合理注意义务渊源争议职守制度编辑出版者 【作者信息】席逢遥,司法部《犯罪与改造研究》副编审。一、 合理注意义务的法律渊源和效力目前我国形成了以“一法五条 例”为主的基本法律制度框架,加之一系列规定、办法等部门规章, 形成了相对比较完善的编辑出版法律法规体系。需要特别注意 的是,在所有外部法律关系中,对编辑出版者最直接、最核心的法律 约束一一合理注意义务。这一项法律义务来自最高人民法院2002年 10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释》(以下称《著作权解释》)的第20条规定:“出版物侵犯他 人著作权的,出版者应根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事 赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出 版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据著作权法第四十八条的规 定,承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证 明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据民法通则第一百一十七条 第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责 任。出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。”编辑 出版者所有与外界发生著作权关系,都由这一条款规范。注意 义务(duty of care)是源自西方的法律概念,指行为人应当采取合 理的注意,避免对他人造成损害的义务。从法律逻辑上讲,注意义务 的存在是侵权责任构成的前提,注意义务是侵权法律关系的核心。注 意义务最主要的功能在于确定侵权法上所保护的权益范围。合 理注意义务是一种法定义务,是编辑出版者须承担的法律责任。编辑 出版者作为专业的文化工作者,如果违反了合理注意义务,造成侵权, 是对于权利人和社会公众信赖利益的侵害。二、合理注意义务 的边界然而,对合理注意义务的规定,编辑出版业界颇有微词。 因为按照《著作权解释》,法律对负有注意义务者的责任认定采用的 是过错原则和公平原则,也就是说,即使尽到合理注意义务也要承担 相应的公平责任。侵权行为的归责原则有3种:过错责任原则、 无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为, 无过错责任原则适用于特殊侵权行为,公平责任原则适用于当事人均 无过错但已发生了损害后果的情形。有学者认为,编辑出版者 在无过错的情况下需承担无过错责任是误读。[1]《民法通则》和《著 作权法》未规定侵害著作权适用无过错责任,在这种情况下适用的是 公平责任原则。公平责任与编辑出版者的合理注意义务紧密相连, “公平责任”与“合理注意”之间的均衡是法律逻辑的核心。 须注意义务之前的定语为“合理”,什么是“合理”,什么是“不合 理” ?两者的法律界限在哪里?有学者指出,验证作品是否存 在剽窃、对作品进行“独创性打假”不属于出版社的合理注意范围。 由于专业知识的局限性、占有信息的局限性和信息检索能力的局限性, 要求一个责任编辑或出版社进行无遗漏的检索和审查是不合理的,事 实上也是不可能的。[2] 其实,在法律文化发达的西方国家类 似的质疑早就有人提出,如英国廷戴尔法官就指出:“每一个以学有 所长的专业人士身份进行活动的人,都有义务在其专业活动中运用合 理水平的注意和专业技能。但一个律师不能担保打赢所有的官司,一 个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士有最高水 平的技能。” [3]如果这个法律逻辑成立,为什么要对编辑出版者特 别苛责?笔者认为,不能把合理注意义务变成高度注意义务, 合理注意义务应当是符合行业发展实际的法律标准,这种相对的注意 义务是在自由与安全之间的平衡。显然编辑出版的合理注意义 务与高度危险作业,如高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高 速运输工具等有本质的区别,无论是对他人的人身和财产的伤害,还 是对于社会的危害,都不在同一量级。合理注意义务应是相对 性的注意义务,不应成为普遍的对世义务,应有合理的责任范围限制, 即便是经验最丰富、知识最渊博的编辑也无法做到万无一失。失去责 任范围,则无从判断过错责任。合理注意义务的设立标准应为“具有 平均水平的普通人”,而非“专家水平”。我国是法典化国家, 对成文法有严重的路径依赖,法典采取的是高度的注意义务,但过于 抽象的注意义务存在缺陷,存在过分加大义务的可能。而侵权法理论 宜采用相对性注意义务,注意义务的确立应包括危险的预见性、危险 的邻近性政策评价、信赖原则几个方面。[4]注意义务在法学基 本理论中的认识并不完全统一,笔者认为法律上对编辑出版合理注意 义务的确立须同时考量必要性、可行性、均衡性。同时,编辑出版行 业须确定自己的职业操守和法律责任,建立配套的行业规范。三、 编辑出版者的职守和应对面对学术腐败和积贼似的剽客,编辑 须有自身的担当,很多文章呼吁编辑做好“守门人”,⑸有论者将 编辑与剽客的关系比拟为文化警察与文化小偷的关系,直接将编辑称 之为“学术警察” 。[6]从本质上看,侵权行为同洗钱极为相 似,都是将非法所得进行合法化的过程,而这个过程须经过编辑出版 这道关。因此,编辑出版处在遏制学术腐败、惩治违法侵权行为的最 核心环节。但就目前的实际情况看,编辑出版者不仅对法律上 所要求的合理注意义务重视程度不够,且缺乏制度性的行业应对措施。 应从以下环节入手,加强对合理注意的制度建设。1.建立完备 的权属登记存档制度编辑部基本都会有来稿登记制度,但多数 只是作为稿件加工之前的初级手续,并未真正得到重视。这是缺乏证 据意识、规则意识的反映,稿件登记归档可以保存编辑出版过程的基 本原始证据,对于维护编辑出版权益有重要意义。 7,建立编辑出版行业 “黑名单”制度建立侵权者“剽客”黑名单制度和严重违反合 理注意义务的编辑出版者黑名单制度,口1]是现实可行的行业监督机 制,是提高侵权者违法成本的重要措施。这种行业规范既是对违规者 的处罚,也是对编辑出版权力异化的防范,同时还是激励制度。 黑名单应由行业协会组织发布,行业协会具有非政府性、非盈利性和 民间性的特点,可以充分利用社会资源,体现客观性,避免由政府发 布造成对行政资源的耗费。对于侵权者的惩处,第七届全国综 合类人文社会科学期刊高层论坛由50家学术期刊发表共同声明(武 汉宣言),对学术不端者进行联合通报,10年内拒发任何文章,以示 惩戒。这项声明使编辑出版者具有了实质上的处罚权,是对侵权违法 者的有力反击。编辑出版者成为文化“警察”“法官”判处侵权者 “10年文化有期徒刑”,是否符合法治精神?值得商榷,至少有处 罚过重之嫌,且缺乏法律授权和对侵权者权利救济渠道。实践 中有的行业滥用发布黑名单权力,[12]笔者认为,为保证黑名单制度 的公平性,应坚持正当程序,对被