[精品]合理注意义务的边界与编辑出版者的职守

合理注意义务的边界与编辑出版者的职守 合理注意义务的边界与编辑出版者的职守 【摘要】合理注意义务在法律上确立了编辑出版者应承担的 法定义务，但这项义务的内涵和标准并不清晰，最核心的问题是义务 的边界在何处。面对日益猖獗的侵权违法行为，编辑出版者应有自己 的应对策略，建设完备的符合合理注意义务要求的配套行业制度。 【关键词】合理注意义务渊源争议职守制度编辑出版者 【作者信息】席逢遥，司法部犯罪与改造研究副编审。一、 合理注意义务的法律渊源和效力目前我国形成了以“一法五条 例”为主的基本法律制度框架，加之一系列规定、办法等部门规章, 形成了相对比较完善的编辑出版法律法规体系。需要特别注意 的是，在所有外部法律关系中，对编辑出版者最直接、最核心的法律 约束一一合理注意义务。这一项法律义务来自最高人民法院2002年 10月12日颁布的关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释以下称著作权解释的第20条规定“出版物侵犯他 人著作权的，出版者应根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事 赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出 版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规 定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证 明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条 第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责 任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”编辑 出版者所有与外界发生著作权关系，都由这一条款规范。注意 义务duty of care是源自西方的法律概念，指行为人应当采取合 理的注意，避免对他人造成损害的义务。从法律逻辑上讲，注意义务 的存在是侵权责任构成的前提，注意义务是侵权法律关系的核心。注 意义务最主要的功能在于确定侵权法上所保护的权益范围。合 理注意义务是一种法定义务，是编辑出版者须承担的法律责任。编辑 出版者作为专业的文化工作者，如果违反了合理注意义务，造成侵权, 是对于权利人和社会公众信赖利益的侵害。二、合理注意义务 的边界然而，对合理注意义务的规定，编辑出版业界颇有微词。 因为按照著作权解释，法律对负有注意义务者的责任认定采用的 是过错原则和公平原则，也就是说，即使尽到合理注意义务也要承担 相应的公平责任。侵权行为的归责原则有3种过错责任原则、 无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为, 无过错责任原则适用于特殊侵权行为，公平责任原则适用于当事人均 无过错但已发生了损害后果的情形。有学者认为，编辑出版者 在无过错的情况下需承担无过错责任是误读。［1］民法通则和著 作权法未规定侵害著作权适用无过错责任，在这种情况下适用的是 公平责任原则。公平责任与编辑出版者的合理注意义务紧密相连， “公平责任”与“合理注意”之间的均衡是法律逻辑的核心。 须注意义务之前的定语为“合理”，什么是“合理”，什么是“不合 理” 两者的法律界限在哪里有学者指出，验证作品是否存 在剽窃、对作品进行“独创性打假”不属于出版社的合理注意范围。 由于专业知识的局限性、占有信息的局限性和信息检索能力的局限性, 要求一个责任编辑或出版社进行无遗漏的检索和审查是不合理的，事 实上也是不可能的。［2］ 其实，在法律文化发达的西方国家类 似的质疑早就有人提出，如英国廷戴尔法官就指出“每一个以学有 所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合 理水平的注意和专业技能。但一个律师不能担保打赢所有的官司，一 个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士有最高水 平的技能。” ［3］如果这个法律逻辑成立，为什么要对编辑出版者特 别苛责笔者认为，不能把合理注意义务变成高度注意义务， 合理注意义务应当是符合行业发展实际的法律标准，这种相对的注意 义务是在自由与安全之间的平衡。显然编辑出版的合理注意义 务与高度危险作业，如高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高 速运输工具等有本质的区别，无论是对他人的人身和财产的伤害，还 是对于社会的危害，都不在同一量级。合理注意义务应是相对 性的注意义务，不应成为普遍的对世义务，应有合理的责任范围限制， 即便是经验最丰富、知识最渊博的编辑也无法做到万无一失。失去责 任范围，则无从判断过错责任。合理注意义务的设立标准应为“具有 平均水平的普通人”，而非“专家水平”。我国是法典化国家， 对成文法有严重的路径依赖，法典采取的是高度的注意义务，但过于 抽象的注意义务存在缺陷，存在过分加大义务的可能。而侵权法理论 宜采用相对性注意义务，注意义务的确立应包括危险的预见性、危险 的邻近性政策评价、信赖原则几个方面。［4］注意义务在法学基 本理论中的认识并不完全统一，笔者认为法律上对编辑出版合理注意 义务的确立须同时考量必要性、可行性、均衡性。同时，编辑出版行 业须确定自己的职业操守和法律责任，建立配套的行业规范。三、 编辑出版者的职守和应对面对学术腐败和积贼似的剽客，编辑 须有自身的担当，很多文章呼吁编辑做好“守门人”，⑸有论者将 编辑与剽客的关系比拟为文化警察与文化小偷的关系，直接将编辑称 之为“学术警察” 。［6］从本质上看，侵权行为同洗钱极为相 似，都是将非法所得进行合法化的过程，而这个过程须经过编辑出版 这道关。因此，编辑出版处在遏制学术腐败、惩治违法侵权行为的最 核心环节。但就目前的实际情况看，编辑出版者不仅对法律上 所要求的合理注意义务重视程度不够，且缺乏制度性的行业应对措施。 应从以下环节入手，加强对合理注意的制度建设。1.建立完备 的权属登记存档制度编辑部基本都会有来稿登记制度，但多数 只是作为稿件加工之前的初级手续，并未真正得到重视。这是缺乏证 据意识、规则意识的反映，稿件登记归档可以保存编辑出版过程的基 本原始证据，对于维护编辑出版权益有重要意义。 一endprint一一startprint--7,建立编辑出版行业 “黑名单”制度建立侵权者“剽客”黑名单制度和严重违反合 理注意义务的编辑出版者黑名单制度，口1］是现实可行的行业监督机 制，是提高侵权者违法成本的重要措施。这种行业规范既是对违规者 的处罚，也是对编辑出版权力异化的防范，同时还是激励制度。 黑名单应由行业协会组织发布，行业协会具有非政府性、非盈利性和 民间性的特点，可以充分利用社会资源，体现客观性，避免由政府发 布造成对行政资源的耗费。对于侵权者的惩处，第七届全国综 合类人文社会科学期刊高层论坛由50家学术期刊发表共同声明（武 汉宣言，对学术不端者进行联合通报，10年内拒发任何文章，以示 惩戒。这项声明使编辑出版者具有了实质上的处罚权，是对侵权违法 者的有力反击。编辑出版者成为文化“警察”“法官”判处侵权者 “10年文化有期徒刑”，是否符合法治精神值得商榷，至少有处 罚过重之嫌，且缺乏法律授权和对侵权者权利救济渠道。实践 中有的行业滥用发布黑名单权力，[12]笔者认为，为保证黑名单制度 的公平性，应坚持正当程序，对被