略论工程建设领域的行政许可

略论工程建设领域的行政许可略论工程建设领域的行政许可(2003)(2003) 作者：杨春宝律师、安涛律师来自：法律桥时间：2004-12-27 行政许可制度作为一项重要法律制度，旨在通过对行政管理事项的事先控制，实现对行 政限制或禁止的解除，最终维护国家经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境， 保障公民权利，这一制度因其无可替代的基本社会功能为世界各国所普遍重视和广泛适用。 我国对行政许可制度重视更甚，2003 年 8 月 27 日公布的世界上首部以单行法律形式颁行的 《行政许可法》，紧缩行政许可的范围，明确行政许可的程序与时限，界定行政许可的操作 规程。该法将自2004 年 7 月 1 日起施行。本文试结合《行政许可法》实施必须应对的现实问 题，对我国建设工程领域的行政许可制度作简要剖析。 一、我国工程建设领域的行政许可制度状况及成因一、我国工程建设领域的行政许可制度状况及成因 我国现行行政许可制度基本状况。我国现行行政许可制度基本状况。行政许可在我国通常被理解为行政机关根据公民、法 人或其他组织的申请，依法审查并准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能 力的行为，换言之，行政许可就是行政机关基于申请依法进行的行政审批。纵览全国各地通 行做法，我国行政机关基于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章甚至政府及 其部门规范性文件授权行使广泛的审批职权，并结合审批经验将行政许可分为特许、一般许 可、认可与核准、登记等种类。依凭卷帙浩繁的法律条文和政策措施构筑起行政许可基本法 律框架，国家设立的行政许可事项已逾三千，地方省市行政许可事项最多的超过两千两百项。 总结行政许可立法及执法经验，行政法学研究通说认为我国行政许可制度同时具备以下外延 特性：法定原则，公开、公正、公平、透明原则，效率、便民、救济原则，诚实信用、信赖 保护原则，监督与制约原则。因此，《行政许可法》出台之前不少人断言，我国行政许可制 度业已成为科学立法理论指导下的有效规范包括工程建设在内的经济社会各个领域的先进制 度。 工程建设领域行政许可制度概要。工程建设领域行政许可制度概要。“十五”计划启动前期，我国工程建设领域即已颁行涉 及行政许可的《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》和《招标投标法》4 部 法律以及 18 部行政法规、86 个部门规章，此外据不完全统计，建设领域颁布的地方法规、 政府规章多达 1300 余部，国家建设行政主管部门籍此断定，全国工程建设领域的法律框架已 基本形成，依法治理的基本格局初步形成，建设事业的治理已经从主要依靠行政手段转向主 要依靠法律手段。与此立法形势相呼应，工程建设领域的行政许可制度业已形成涵盖工程设 计、施工、验收、监理、招投标等各个环节，调整工程建设领域内所有主体从业资质、财产 关系、劳资人事关系诸多方面的庞大体系。笔者认为，对建设领域行政许可制度的研究不难 1 归纳出其重要作用：一是有利于国家对建设领域重大事务的有效控制。在市场经济日益发展、 建筑市场主体越发多元化的情况下，国家有选择、有计划地将建筑领域的特殊企业、特殊事 项、特殊行为纳入宏观调控范围，规范建筑领域市场主体行为，促使工程建设按照国家宏观 规划和地方城市规划行事，保证建筑市场的健康发展。二是在一定程度上保护社会公众利益 免遭侵害。工程建设事关国家基础设施和社会公众不动产权益，行政许可设置的市场准入制 度能够尽量保证工程建设领域行为主体的行业活动讲求社会公益，督促其向社会提供质量可 靠、供求平衡、比例结构合理的公众产品和有效服务。三是保证建设领域社会资源的合理配 置，避免资源的盲目性、重复性开发和利用，促进行业持续稳定发展。四是通过提升建设行 为人素质促进其事业发展。行政许可事前审查及事后监督，能够帮助建设领域的行为人及时 发现其资质、项目、管理等方面的不足与缺陷，敦促企业提升素质，增强竞争能力和效益意 识。五是制度性地协调建设领域行为人相互之间的关系。通过审批科学核定具体区域内的建 设项目，适当调控市场份额，同时尽可能避免内资与外资企业相互之间在确立和实现市场目 标过程中的相互干扰。 建设领域行政许可既存问题及原因概析。审批是计划经济条件下政府管理社会经济的基 本手段和主要方式，通过审批，政府实现对社会资源的计划配置，从这个角度讲，计划经济 就是审批经济，而审批管理就是这种经济制度的主要组成部分。因袭传统计划经济模式、同 时适应市场经济制度要求不断变革的行政许可，现有中心效能和基本特征仍停留在对大量微 观事项的审批上面，宏观管理功能薄弱。具体而言，建设领域行政许可存在以下四大问题： （1）行政许可事项过多，审批范围太广。国家与地方 1300 多项法律、法规和政策规定对工 程建设每个环节、不同侧面均设置行政许可制度，内容既涉及工程建设事项，同时又对行为 人的财产关系、信用关系、契约关系等本应由民商事法律、市场规则与行业自律规范调整的 社会关系作出规定，无形中非理性地扩张行政权限，造成政府事事都好管、事事都管不好的 状况；此外，审批事项包含大量经济结构调整审核内容，超出建设主管部门职能范围，把繁 复的政府宏观经济调控职能移植给不具备法定职权的行业主管部门， 政府管理目标无法实现， 建设领域的管理相对人却陷入行政审批的泥淖。（2）审批机构不协调，审批程序不透明。管 立项、管规划、管土地、管建设、管产权的部门审批程序重叠交叉，一事多批现象突出；同 一部门的内设机构基于部门授权不清、行政审批程序混乱等因素，推诿扯皮、内部窝工情况 严重，致使当前许多省市行政机关施行的“一个窗口”审批制度成效不大。（3）审批事项标准 不明确，部门自由裁量权滥用。建设主管部门大都迫于行政效能的社会舆论，基本公开了审 批程序与基本时限，但行政许可条件不公开、不确定、不解释。行政机关对许可条件或只字 不提，或语焉不详，或随意增删，或朝令夕改，部门主管人员、具体经办人员全凭主观认识 2 甚至个人好恶作出决断，“暗箱操作”无法避免，非群体性审批事项往往滋生权钱交易。（4） 重审批，轻监管，漠视责任。对工程施工企业资格审验及其他资质审批，往往只 “批”不管， 一“批”了之。大致做法有二：一是资质审批后放松甚至放弃对企业自身状况及经营项目的监 管，公布合格的企业的经营活动自动被确认合格；二是对业已许可的事项一味形式化地采取 书面年审方式，对企业上报的未辨别真假的书面材料不调查、不核实，做文字游戏，完全依 靠主观臆断决策。 探究问题滋生原因，可谓林林总总不一而足，笔者认为基本因由有三：（ 1）立法、立制 主体多元化。行政许可的设定权应为国家专属立法权，此为世界通例，而我国至少在2004 年 7 月 1 日以前，不仅最高权力机关制定行政许可法律，权力执行机关国务院及其组成部门也 以行政法规、部门规章、决定等形式设置审批权，省级地方人大和政府、较大城市地方人大 和政府又依地方审批需要大量出台地方性法规和政府规章，同位法同位法相互撞车，异位法异位法上下冲 突，这种局面直接造成建设领域此一事多头管理，彼一事无头管理的尴尬情形；更有甚者， 某些地区建管部门出于内部工作需要，擅自出台法律、法规实施细则，突破法定原则，自行 创制界定建设行为人