浅析晚清法律移植的原因

湖南师范大学研究生课程论文湖南师范大学研究生课程论文 论文题目论文题目浅析晚清法律移植的原因浅析晚清法律移植的原因 课程名称课程名称中国近代政治制度史中国近代政治制度史 姓姓名名董江流董江流学学号号 201302050510 201302050510 专专业业 中国近现代史中国近现代史年年级级 2013 2013 级级 学学院院历史文化学院历史文化学院日期（年月日）日期（年月日） 2014.09.09 2014.09.09 研究生课程论文评价标准研究生课程论文评价标准 评价等级（分值）评价等级（分值） 指标指标评价内容评价内容 A A 选题选题 选题是否新颖；是否有意义；是否与选题是否新颖；是否有意义；是否与 本门课程相关。本门课程相关。 得分得分 B BC CD D 5-05-020-1620-1615-1115-1110-610-6 思路是否清晰；逻辑是否严密；结构思路是否清晰；逻辑是否严密；结构 论证论证是否严谨；研究方法是否得当；论证是否严谨；研究方法是否得当；论证 是否充分。是否充分。 20-1620-1615-1115-1110-610-65-05-0 文献文献文献资料是否翔实；文献资料是否翔实；是否具有代表性。是否具有代表性。 20-1620-1615-1115-1110-610-6 规范规范 能力能力 文字表达是否准确、流畅；体例是否文字表达是否准确、流畅；体例是否 规范；是否符合学术道德规范。规范；是否符合学术道德规范。 是否运用了本门课程的有关理论知是否运用了本门课程的有关理论知 识；是否体现了科学研究能力。识；是否体现了科学研究能力。 20-1620-1615-1115-1110-610-6 20-1620-1615-1115-1110-610-6 总分：总分： 5-05-0 5-05-0 5-05-0 评阅教师签名：评阅教师签名： 年年月月日日 湖南师范大学研究生处制湖南师范大学研究生处制 1 浅析晚清法律移植的原因浅析晚清法律移植的原因 摘要：摘要：20 世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重 要内容。 这场法律移植活动是一次有益的实践，它使中国传统的法律制度发生了 历史性的变革，而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努 力， 为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了 现代借鉴。 所以晚清法律移植的原因很值得我们探讨，找出它的原因才能更好的 分析其利弊。 关键词：关键词：晚清 法律移植 原因 法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程， 只要国家 或民族间彼此发生了关系，都将会造成文化上的冲突与融合的过程。关于法律移 植，孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制 定的法律， 应该是非常适合于该国人民的； 所以如果一个国家的法律竟能适合于 另外一个国 家的 话，那只是非常凑巧的事。 ” 这番论述，曾影响了将近两个 世纪的比较法学家的思想。 1902 至 1911 年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位， 是大清王朝在内外交迫中垂死挣扎的最后十年， 也是中国法律近代化的开创性十 年，在这一时期颁布了大量的新式法律文件，重要的有《钦定宪法大纲》 （1908 年 8 月） 《十九信条》 （1911 年 11 月） 《大清现行刑律》 （1910 年 5 月） 《大清新 刑律》 （1911 年 1 月）等等，因清朝灭亡而未及审核。 “在短短的几年间完成了 仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。虽然请亡在即， 许多法律未及施行，但或者由民国政府加以实施，或者为民国政府制定新法提供 了重要基础总之，晚清修律宣告了中国固有法律历史的终结，中华法系让位给西 方的法制文明。 ”[2]大清修律主要是在外力的冲击下启动的，不可避免存在着各 种阻力和缺陷， 清末著名的礼法之争， 显示了中国法律近代化进程的复杂与艰辛。 清末法律移植是清末法律改革的重要内容，这一移植的特点主要体现为以 [1] 立法移植为主，内容上具有先进性、超前性、民族性，并深受政治因素影响。立 2 法移植在当时维护了清廷的统治，挽救了清廷危局，通过吸收和借鉴外来法律， 奠定了中国法律近代化的基础，开创了法律改革的先河。虽然它直接移植西方宪 政制度、民法、刑法及诉讼法制度，取得了巨大成果，但是它没有切合中国传统 文化实际，也缺乏必要而坚实的经济基础，因而不可避免地存在缺陷。 为什么中国历史上规模最大的一次法律移植活动发生在清末 1902 年至 1911 年期间，至于晚清修律的原因，光绪三十三年八月，修订法律大臣沈家本在《奏 进呈刑律草案折》中阐述了修订新刑律的理由:“国家既有独立体统，即有独立 法权。向随领地以为范围，各国通例。惟君主、大统领、公使之家属、从官及经 承认之军队、军舰有治外法权,其余侨居本国之人民,悉遵本国法律之管辖， 所谓属地主义是也。独于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规 于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长，此毖 于时局不能不改者也；方今各国政治日跻于大同，如保和会、红十字会、监狱协 会等俱以万国之名组织成之，近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会以 我国法律不同之故， 抑居三等， 敦架减色， 大体枚关， 此鉴于国际不能不改者也： 景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，一言西教者，喜为依托，自前 明以至国初，利玛窦、熊三拔之流藉其数学传教中国，虽信者众而其与现在情形 迥异，教案为祸之烈至今而极，神甫牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇民 教讼案，地方官暗于交涉，细于因应，审判既失其平，民教之相仇益函。盖海禁 以来，因闹教而上贻君父之忧者言之滋痛，推原其故，无非因内外国刑律轻重失 宜，有以酿之，此又惩于教案不能不改者也。 ”[3]理由讲得非常明白，下面一一 分析： 第一， 西方用洋枪洋炮打开了中国的大门，一向夜郎自大闭关自守的大 清王 朝面对西方列强显得手忙脚乱，且不说洋式武器、倾销鸦片对中国军事、 经济的冲击，就法律制度来说尤显逊色，沈家本感慨写到： “方今各国政治，日 跻于大同， „ „传闻此次海牙大会，以我国法律不同之故，抑居三等，大体攸 关。此鉴于不能不改也。 ”[3] 第二， 义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的迷梦，西方列强由武力侵华转 而“以华治华” ，但倍感中国法律太落后，刑律太重，狱制黑暗，又妨碍通商， 则通过一系列不平等条约取得了治外法权，使清政府丧失了司法主权，这也迫使 3 清政府不得不赶紧修律， 并且移植要西方的法律。 沈家本痛陈修律的紧迫性: “独 对于我国司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更 大开法院，于祖宗发祥地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。 ”[3] 第三， 从林则徐撰写 《四洲志》 “睁眼看世界” ， 到魏源的 “师夷长技以制夷” ， 到康有为“六法”体系的设计，沈家本、孙中山探索资产阶级法治蓝图，为清末 修律奠定了思想基础，可以说没有思想家对先进法律文化的探索便没有近代意 义上的修律，清末修律是先进法文化的沉淀。 第四，19 世纪末 2 0 世纪初