国有股权转让地特殊规则

实用文档 国有股权转让的特殊规则国有股权转让的特殊规则 近日参与了某大型国有媒体转企改制及一些国有股权转让的法律顾 问工作，出于工作的需要， 对相关法律问题进行了一番的研究，本打 算自己写一篇文章跟各位分享， 但突然发现刘俊海教授在 《新公司法 的制度创新：立法争点与解释难点》中已有论述而且相当全面，对我 的顾问工作相当有帮助，遂决定将该部分上传。 一、 国有股转让的法律依据 近年来，随着国有企业公司制改革步伐的加快， 国有股权转让日 益活络，各级人民法院受理的国有股权转让纠纷案件也随之增多。 根 据国务院国有资产监督委员会(以下简称“国资委“)2003 年 12 月 31 日、 自 2004 年 2 月 1 日起施行的 《企业国有产权转让管理暂行办法》 企业国有产权转让指国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业 (以下统称转让方)将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、 自然人或者其他组织(以下统称受让方)的活动。其中的”企业国有产 权“，指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企 业各种投资所形成的应享有的权益， 以及依法认定为国家所有的其他 权益。 国家在不同类型的企业中所享有的财产权益也有所不同。例如， 国家在全民所有制企业中享有的财产权利为财产所有权， 为物权之一 文案大全 实用文档 种，至于全民所有制工业企业仅对企业财产享有经营权;而国家在其 参股或控股(包括圈子控股)的公司中享有财产权利则为股权， 即非物 权，也非债权， 至于公司则享有公司全部财产的法人所有权。本节仅 探讨国有股权转让的特殊规则。 国有股权交易行为是平等主体之间实施的合同行为。 国有股权转 让合同的签订和履行当然要适用《公司法》于《合同法》规定的一般 市场游戏规则。但鉴于国有股权交易行为中的出让方为国家， 此处的 “国家“作为特殊民事主体，即不同于公权力的执掌者，也不同于普 通民事主体， 有关行政法规和部门规章设有国有资产转让的特殊规定。 例如， 《企业国有产权转让管理暂行办法》就对国有股权转让的外部 程序和内部程序以及股权转让的效力等问题作了详细的规定。因此， 国有股权合同的签订和履行既要遵守《合同法》的一般规则，也要遵 守国有资产转让那个的特殊规定。当然，由于立法文件效力之不同， 需要人民法院根据《立法法》的规定和法律解释的基本原理决定立法 文件使用位阶，以寻求合同一般规则与特殊规则的统一与契合。 二、 违反批准程序的国有股权转让合同的效力 鉴于国有股权转让涉及国家股东的切身利益， 《企业国有产权转 让管理暂行办法》(以下简称“ 《暂行办法》 “)规定了股权转让的审批 程序。 《暂行办法》并非法律，亦非行政法规，而是部门规章。但由 文案大全 实用文档 于部门规章背后存在着国家利益，人民法院或者仲裁机构应当参照 《暂行办法》规定的审批程序看待国有股权转让合同效力。 《暂行办 法》第 25 条规定， “国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产 权转让。其中， 转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应 当报本级人民政府批准。 ”该规定脱胎于国务院 2003 年 5 月 27 日发 布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第23 条之规定： “国有资产 监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。 其中，转让全部国 有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的， 报本级 人民政府批准。 ” 《暂行办法》第26 条规定， “所出资企业决定其子 企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项， 应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。 其中，涉及 政府社会公共管理审批事项的， 需预先报经政府有关部门审批。 ” 《暂 行办法》第 27 条规定， “转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质 变化或者实际控制权转移的， 应当同时遵守国家法律、行政法规和相 关监管部门的规定。对非上市股份有限公司国有股权转让管理， 国家 另有规定的，从其规定。 ” 上述规定中提及的批准程序既有作为公权力的行政机关的批准 程序， 又有作为国家所有人或者国家股东的代理记过的国有资产监督 管理机构的批准程序。严格说来，作为国家所有人或者国家股东的代 理机构的国有资产监督管理机构的批准程序属于合同一方当事人内 部的决策程序， 与合同双方当事人之外的公法主体的批准程序判然有 文案大全 实用文档 别。但是，未获得行政机关批准的国有股权转让合同依据《合同法》 第 44 条【1】之规定为未生效合同;未获得国家所有人或者国家股东 代理机构批准的国有股权转让合同依据《合同法》第51 条【2】之规 定亦属于未生效合同。 根据《暂行办法》第 32 条第 1 款第 2 项之规定，在企业国有产 权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方不履行相应的内部决 策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的，国有资 产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让 方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼， 确认转 让行为无效。结合整段规定来看， “向人民法院提起诉讼，确认转让 行为无效”在语法上存在一定的瑕疵。因为， “确认转让行为无效” 之前缺乏主语。但从法理看，能够有资格确认转让行为无效的主体为 人民法院。因此， “向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效”应当 解释为“向人民法院提起诉讼，请求人民法院确认转让行为无效。 ” 但是，人民法院究竟确认国有股权转让合同无效，还是未生效，应当 根据《合同法》并参酌《暂行办法》之规定予以公证判定。 值得进一步探讨的问题是， 转让方、转让标的企业不履行相应得 内部决策程序而签订的国有股权转让合同的效力。 内部决策程序与外 部程序相对，既非作为公权力的行政机关的批准程序， 又非作为国家 所有人或者国家股东的代理及国的批准程序， 而是转让标的企业内部 文案大全 实用文档 决策程序。 《暂行办法》第 11 条对此作了说明： “国有独资企业的产 权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应 当由董事会审议;没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及 职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见， 对职 工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。 由于《暂行办法》属于对外公示的部门规章，国有股权转让不仅 涉及国家股东的切身利益，而且涉及所在企业及其职工的命运， 国有 股权的受让方应当要求转让方出具标的企业的相关书面决议， 应但推 定其在主观上存在过错，因而不能享受善意第三人的保护， 如果受让 方对于标的企业内部决策的相关书面决议的瑕疵， 则受让方可以享受 善意第三人的保护，即使内部决策的相关书面决议嗣后被撤销， 也不 影响国有股权转让合同的效力。 三、 应当纳入评估范围的资产未履行评估程序的国有股权转让 合同的效力 根据国务院《国有资产评估管理办法》 (以下简称“ 《评估管理办 法》 ”)第 3 条之规定，国有资产占有单位进行资产拍卖、转让的应当 进行资产评估。根据《评估管理办法》第6 条之规定，国有资产评估 范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。此处的资产 当然包括 “股权” 在内。 遗憾的是， 作为行政法规的 《评估管理办法》