《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》条文释义

1 《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》条文释义 陈纪忠 最高人民法院 为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民 法通则》 、 《中华人民共和国合同法》等的有关规定，制定本规定。 【条文释义】 指明《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 （以下简称 《规定》 ）的法律依据。 由于《规定》仅就涉外民事或商事合同的法律适用作规定，因此， 《规定》的法律依 据主要是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》 。对于涉外海商合同和 涉外航空合同的法律适用问题， 《规定》未明确予以排除，即如果《中华人民共和国海商法》 和《中华人民共和国民用航空法》没有特别规定的， 《规定》亦可以适用。 第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律， 是指有关国家或地区的实体法， 不包括 冲突法和程序法。 【条文释义】 本条规定的是涉外民事或商事合同应适用的法律的范围。 当事人根据意思自治原则自主协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确 定的法律应当是实体法， 而不包括冲突法和程序法， 即在涉外民事或商事合同法律适用问题 上，不允许反致或转致（ 《解答》即是这种态度） 。这是目前大多数国家的立法及国际条约一 致认可的。例如 1980 年欧共体《关于合同义务法律适用》罗马公约第十五条规定，凡适用 本公约确定的任何国家的法律意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。 对于 程序法问题， 通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法， 亦是不允许当事人进行选 择的。 《中华人民共和国国际私法示范法》第八条称： “本法规定应适用的法律，是指现行有 效的民商事实体法律，不包括冲突规则。 ”第十八条称： “程序问题，适用法院地法。 ” 本条规定的内容与 《中华人民共和国国际私法示范法》 和大部分国家的法律适用原则 相一致。至于“证据分配规则” ，属于传统理论认为的程序问题中的特殊问题。程序法是否 包括“证据分配规则”目前在国际私法理论界尚有争议，不少证据分配规则确实规定在实体 法中。对于“证据分配规则”如何处理，我们认为可以留在司法实践中去处理，如果规定于 程序法中， 则当事人不能选择适用； 如果规定于实体法中， 则可以适用， 而不必去排除适用。 另外， “证据分配规则”更多地会在侵权案件中适用，对涉外民事或商事合同纠纷案件的影 响不大。 第二条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变 更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。 【条文释义】 本条规定的是合同争议的范围。 司法实践中，有对合同争议的范围存在争论的情况，而当事人在争议解决条款（管辖 条款及法律适用条款）中并不会对合同争议的具体内容作约定，仅仅笼统地表述为“与合同 有关的一切争议”等。本条对合同争议的范围作了详细的规定，实际是从合同设立到合同终 止的所有与合同有关系的内容，具体参考了《中华人民共和国合同法》第二章至第七章的小 标题，这样表述不至于有遗漏，与现行法律规定亦一致。 第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。 【条文释义】 2 本条规定涉外民事或商事合同的当事人选择法律的方式。 法律选择方式通常有两种： 明示选择和默示选择。 明示选择是指合同当事人在缔约时 或争议发生之后， 以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思表示。 通行的做法是在合 同中约定了法律适用条款。 由于明示选择透明度强， 对当事人选择法律的意思表示容易确定， 大多数国家的立法都采用明示选择法律的方式。 默示选择是指当事人在合同中没有明确选择 合同的准据法的情况下， 由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意 该合同受某一特定国家法律的支配。对于默示选择的方式各国态度不尽相同，有的否定，有 的承认，有的有限度地承认。 《中华人民共和国国际私法示范法》 （第一百条）以及《中华人 民共和国民法典（草案） 》中涉外民事法律关系法律适用法（专家稿第五十八条）亦采用明 示选择方式。司法实践中，对于法律选择方式应以明示方式进行没有争议。 第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致， 选择或者变更选择合同争议应 适用的法律的，人民法院应予准许。 当事人未选择合同争议应适用的法律， 但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法 律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。 【条文释义】 本条规定当事人选择法律的时间。 对于选择法律的时间， 多数国家不加严格限制。 一般认为既可以在合同订立当时选择， 也可以在合同订立之后选择，甚至允许变更原来所选择的法律。 《解答》对选择法律的时间 规定为“订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前” ， 《规定》的选择时间有所 放宽， 考虑的是司法实践中经常发生当事人在一审开庭过程中才作选择。 本条同时规定当事 人可以变更原来选择的法律，司法实践中亦经常发生这样的情况。 本条第一款规定当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为 “一审法 庭辩论终结前” ，考虑的是在涉外案件中，如果法律适用（准据法）在当事人之间存在争议， 当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗， 而经过辩论之后当事人有 可能对法律适用达成共识， 从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。 这样规定既尊重 了当事人的权利也有利于案件的审理。 本条第二款规定的情形在实践中经常遇到， 即当事人之间并没有预先对法律适用进行 选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进 行答辩。此时，应如何确定法律适用？我们认为，虽然当事人并没有对法律适用进行协商确 定， 但由于当事人对适用某国法律没有异议， 这种情况我们完全有理由认为当事人之间已经 就法律适用达成了一致意见，除非被告以某国法律进行答辩后又明确提出了法律适用异议。 上述情况在司法实践中不存在认识问题。 第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的， 适用与合同有最密切联系的国家或 者地区的法律。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性 质， 以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素， 确定与合同有最密切联 系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 （一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订 立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 （二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 （三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 3 （五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 （六）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （七）借款合同，适用贷款人住所地法。 （八）保险合同，适用保险人住所地法。 （九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 （十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。 （十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 （十二）保证合同，适用保证人住所地法。 （十三）委托合同，适用受托人住所地法。 （十四）