《侵权责任法》的六大不足

《侵权责任法》的六大不足 侯国跃 第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009 年 12 月 26 日通过了《中华人 民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)!毫无疑问，这是一部十分重要的法律，它对于完 善社会主义法律体系、保障民事主体的民事权利、引导社会公众的行为方式、统一民事案件的 法律适用及促进和谐社会的构建等，均具有重要意义。《侵权责任法》的通过，是中国民法法 典化过程中的重要一步，将来它的主要内容将成为民法典的组成部分。故而，认真审视这部法 律的不足之处，对将来的立法和司法(含司法解释的出台)均有价值。 一、立法程序有欠妥当 我国《立法法》第四条明确要求，“立法应当依照法定的权限和程序”，“维护社会主义 法制的统一和尊严”。何为立法中的“法定的权限”呢?我国《宪法》第六十二条规定：“全国 人民代表大会行使下列职权：„„ (三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法 律„„”;第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：„„(二)制定和修 改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。《立法法》第七条进一步规定： “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定 和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改 除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国 人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”由此 可见，在民事立法方面，民事基本法律的制定和修改只能由全国人大完成，全国人大常委会仅 有权制定和修改民事基本法律以外的非基本法律。惟一的例外是，“在全国人民代表大会闭会 期间”，全国人大常委会可以对全国人大会制定的基本法律进行“部分补充和修改”。无论如 何，全国人大常委会无权制定民事基本法律。 正确理解《宪法》和《立法法》的以上规定，需正确把握两大关系：第一，全国人大与全 国人大常委会的关系;第二，基本法律与非基本法律的关系。《宪法》第五十七条规定：“中华 人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委 员会。”第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法 权。”第六十九条规定：“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工 作。”而《宪法》第六十二条则规定：全国人民代表大会“有权改变或者撤销全国人民代表大 会常务委员会不适当的决定”。由此可见，全国人大与全国人大常委会是两个关系密切但并不 相同的两个国家机关，其地位、组成、职权等均有不同，不容混为一谈。关于法律的分类，法 学界根据《宪法》、《立法法》的规定，将法律分为基本法律与非基本法律。其中，基本法律 调整和解决国家、社会和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题，刑法、民法、诉讼法等 即属于基本法律;非基本法律调整和解决应当由基本法律调整和解决以外的，国家和社会、公民 生活中的某一方面的社会关系和问题，如商标法、环境保护法、文物保护法等。这在法学界没 有任何争议!将法律分为基本法律和非基本法律，意味着我国对法律和国家立法权进行了层级划 分，意味着对全国人大和全国人大常委会各自的立法权限进行了层次区分，这在我国的立法体 系中具有相当重要的意义。 在新中国的民事立法中，作为民事基本法律的《民法通则》是由全国人大于1986 年通过的。 在实现民法法典化的进程中，侵权责任制度是作为《民法典》的组成部分来设置和安排的。2002 年年底，全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》就包括了“侵权行为法”一编(第 八编)。后立法机关考虑到《民法典》牵涉甚广，一揽子审议通过诚有困难，故采用分编审议、 分编通过的方法，并由全国人大分别于1999 年、2007 年通过了《合同法》、《物权法》。此 次制定的《侵权责任法》与《合同法》、《物权法》均属于将来《民法典》的“先驱”，侵权 责任制度与合同制度、物权制度都属于基本民事制度。故而，《侵权责任法》同样也应由全国 人大审议通过，才符合《宪法》与《立法法》的规定! 在 《侵权责任法》通过后，全国人大常委会办公厅于2009 年 12 月 26 日下午举行新闻发布 会，邀请全国人大法工委副主任王胜明先生就《侵权责任法》的有关问题回答记者提问。王胜 明指出：“在这次常委会审议过程中，有的委员也提出，侵权责任法是否应当上大会由大会通 过，社会上也有类似看法，对此全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研 究认为，侵权责任法从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是 1986 年制订的，从此之后还制定了一些相关的法律。侵权责任法中的许多内容是对《民法通则》 等法律的细化、补充和完善，所以根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过侵权责 任法。”笔者以为，王胜明先生的观点值得商榷。我国的《民法通则》是一个“二不像”的东 西，既不是民法典，也不是民法典之总则，不能以《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的 “细化、补充和完善”，就认《侵权责任法》属于全国人大常委会有权通过的非基本法律。如 果王胜明先生的理由成立，那么，同理，《合同法》、《物权法》也是对《民法通则》等法律 的“细化、补充和完善”，也应当由全国人大常委会通过?!当年全国人大通过《合同法》、《物 权法》，是不是犯了错?! 不能否认，全国人大常委会的立法规划要求在2010 年前建成与社会主义市场经济相适应的 法律体系之愿望和出发点是很好的。但是，决不能因此就突破《宪法》和《立法法》授予的立 法权限。在网络上浏览全国人大常委会通过《侵权责任法》的消息，笔者突然有一种感觉，觉 得全国人大常委会俨然“助产士”，其可怜之状犹如为大义灭亲而杀死亲生儿子的一位老人! 二、体系结构不够科学 《侵权责任法》共十二章，92 条。在体系上，采用了“总则-分则-附则”的结构。按照“总 -分”结构设计法典的结构，是我国清朝末年法制变革继受德国法以来的基本做法，也符合当今 民法理论界的多数意见。按照“总-分”结构，侵权法的结构可以设计为三个部分：总则、分则、 附则。总则是一般规定，分则是特殊侵权责任的规定，附则是关于法律适用的规定。因而，《侵 权责任法》采用“总则-分则-附则”这样的结构是很好的选择，但在具体把握上，存在不足之 处，主要是第四章“关于责任主体的特殊规定”的内容混杂，不伦不类。 第四章的内容包括：“监护人责任”(第三十二至三十三条、第三十八至第四十条)、“使 用人责任”(第三十四至三十五条)、“网络侵权责任”(第三十六条)、“违反安全保障义务的 侵权责任”(第三十七条)。这种体系设置的不足之处是：1.“监护人责任”是一种的独立的特 殊侵权责任，应单独一章规定。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的情况下， 由监护人承担侵权责任，其性质为过错推定责任、特殊侵权责任，所以应当在分则中列举规定。 至于未成年人在学校、幼儿园致害或受损时教育机构的责任，并非民法意义上的监护人责任， 但教育机构对在校的未成年人承担着与监护人类似的职责，且其侵权责任常常会与监护人责任