论民法的商法化与商法的民法化

论民法的商法化与商法的民法化（上） ——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 赵万一 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法 模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本 思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和 商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的 发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。 本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例 提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运 行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主 要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有 某些理论依据“。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律 部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产 社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范 围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。 对此,伯尔曼认 为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在 11 世纪晚期 和 12 世纪出现的各种商业问题。“[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方 面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之 间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司 法系统---参与裁判制的商事法院。 因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程 度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。 “[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法, 运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构 成了近代商法的基础。中世纪末,特别是 16 世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势 力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强 度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了 1807 年的 《法国商法 典》、1817 年的《卢森堡商法典》、1829 年的《西班牙商法典》、1888 年的《葡萄牙商法典》、1838 年 的《希腊商法典》、1838 年的《荷兰商法典》、1850 年的《比利时商法典》、1865 年和 1883 年的《意大 利商法典》、1900 年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。 (二)民商分离的历史功绩 民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的 需要。 从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不 仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术 全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来,民商 分离的作用主要体现在以下几个方面: 第一,民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市 场经济密切相联。与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人--商人。 经济人必须具有理性,能通过成本-收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进 行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的 价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的 设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。 就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。 整个商法的运行过程也表现为 对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交 换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以 专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原 则。[4] 第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的 行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般 较为合理也较为稳定。 正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大 多数属于伦理性条款。不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的 界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为 效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。而商法则不然,商法规 范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。 商法最早起源于“商人法“,从它产生伊始就具 有专门性及职业性,而后虽经多次进化,“商人法“发展成为“商行为法“,但商法的基本特质并没有变化。 商法 始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就 构成了商法规则。有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决 定了商法规范必然具有很强的操作性、 技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其 行为效果。可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。 第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时 代就具有一定的国际性。商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步,国 际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此,商法所调 整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任 何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。 因此,国内商法也就不能再局限 于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。 另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性 要求有