2021法考必备考点：合同的保全

20212021 法考必备考点：合同的保全法考必备考点：合同的保全【导语】九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下。备考的路上，哭过、累过、笑过，但只要坚持向前走，终将会拿到属于我们的证书。以下是 WTT 整理的“2021 法考必备考点：合同的保全”！祝大家备考顺利！一、债的保全的概念 1、债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。债的保全表现为两种制度：一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未增加的情形;后者设立的目的是恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。 2、债的保全突破了合同的相对性，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。二、债权人代位权 (一)债权人代位权的概念 1、债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债第 1 页共 11 页权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 2、债权人代位权具有以下特征： ①债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。 ②债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。 ③债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。 (二)债权人代位权的成立要件 1.债务人对次债务人(债务人的债务人)享有到期债权依人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。 2.债务人怠于行使其到期债权不起诉或申请仲裁即可认为是怠于行使。另，债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。第 2 页共 11 页 3.债务人已陷入履行迟延债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。 4.有保全债权的必要（1）只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。（2）依据人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第十一条的规定：“债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件： ①债权人对债务人的债权合法。 ②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 ③债务人的债权已到期。 ④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关第 3 页共 11 页系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 (三)债权人代位权的行使 1、依据我国《合同法》第 73 条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则： (1)债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权，也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履行。 (2)债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。《合同法解释(一)》第 14 条规定，债权人依照《合同法》第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第 15 条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第 13 条的规定和《民事诉讼法》第 119 条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第 13 条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《民事诉讼法》第 150 条第 5 项的规定中止代位权诉讼。第 16 条规定，债权人以次债务人为被告第 4 页共 11 页向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 (3)债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。 (4)债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。 (四)债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力 (1)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消灭。在代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 (2)债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的处分行为。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。第 5 页共 11 页 2.对次债务人的效力 (1)次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时对抗债权人。 (2)经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。 (3)在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人