2021法考必备考点：合同的保全

20212021 法考必备考点合同的保全法考必备考点合同的保全 【导语】九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下。备考 的路上，哭过、累过、笑过，但只要坚持向前走，终将会拿到属 于我们的证书。以下是 WTT 整理的“2021 法考必备考点合同的 保全”祝大家备考顺利 一、债的保全的概念 1、债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少 给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行 使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为 的法律制度。债的保全表现为两种制度一是债权人的代位权， 二是债权人的撤销权。其中，前者设立的目的是为了保持债务人 的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的 懈怠未增加的情形;后者设立的目的是恢复债务人的责任财产，适 用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。 2、债的保全突破了合同的相对性，体现的是债权人因与债务 人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力 的范畴。 二、债权人代位权 一债权人代位权的概念 1、债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到 期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债 第 1 页 共 11 页 权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的 权利。 2、债权人代位权具有以下特征 ①债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利， 此点不同于代理权。 ②债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权 的消极行为，此点与债权人撤销权不同。 ③债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之 前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同 于债权人对债务人或第三人的请求权。 二债权人代位权的成立要件 1.债务人对次债务人债务人的债务人享有到期债权 依人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权， 对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标 的的债权，债权人不得行使代位权。 2.债务人怠于行使其到期债权 不起诉或申请仲裁即可认为是怠于行使。另，债务人应行使 且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则 该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权 将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行 使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债 务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。 第 2 页 共 11 页 3.债务人已陷入履行迟延 债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登 记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。 4.有保全债权的必要 （1）只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成 损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法 获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现 的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在 无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民 法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有 行使代位权的必要了。 （2）依据人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若 干问题的解释一以下简称合同法解释一第十一条的 规定“债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件 ①债权人对债务人的债权合法。 ②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务 人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式 向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债 权人的到期债权未能实现。 ③债务人的债权已到期。 ④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”所谓专属 于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关 第 3 页 共 11 页 系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、 抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 三债权人代位权的行使 1、依据我国合同法第 73 条和合同法解释一的相 关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则 1债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义 行使代位权。多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权， 也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权行使代 位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权， 然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履行。 2债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代 位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权 人的私力救济。 合同法解释一第 14 条规定，债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第 15 条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法 院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第 13 条的规定和民 事诉讼法第 119 条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本 解释第 13 条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行 起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁 决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第 150 条第 5 项 的规定中止代位权诉讼。第 16 条规定，债权人以次债务人为被告 第 4 页 共 11 页 向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法 院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次 债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 3债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。 在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对 一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使 债务人的其他权利。 4债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自 处分的，其行为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产 增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。 四债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力 1债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认 定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与 债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消 灭。在代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，债权人未 将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 2债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即 不得再为妨害代位权行使的处分行为。在债权人已着手行使代位 权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让与或其他足 以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处 分的，债权人有权主张其处分无效。 第 5 页 共 11 页 2.对次债务人的效力 1次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主 张自己对债务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩， 不得在债权人行使代位权时对抗债权人。 2经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权 人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与 次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。 3在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人