民法基本原则解释读书摘录

《民法基本原则解释》读书摘录 标签： 民法 基本 原则 解释 成文法 局限性 克服 分类： 民商法学 民法基本原则解释——成文法局限性之克服 徐国栋 内容提要：本书是以哲学方法研究民法问题的尝试。我力图 以民法基本原则为显微点，通过分析探讨这一法律现象的经 济、政治和哲学原因，充分揭示民法基本原则所蕴涵的丰富 的文化信息。由此得出的主要结论是：民法基本原则是 20 世纪的现象， 是克服成文法局限性的工具， 是由一定的经济、 政治和认识论条件决定的司法机关分享立法权的产物。因此 就主要方面而言，民法基本原则问题，就是立法-----司法机 关关系问题，就是立法者对自己认识能力的估价问题，就是 对人性的基本看法问题。 全书分为 5 章。 第一章对民法基本原则的一般理论进行研究。我认为，民法 通则确立了平等自愿、公平、等价有偿、诚实信用、权利不 得滥用、国家计划指导与经营者自主性相结合、公民和法人 合法的民事权益不受侵犯、法律补充等 7 项基本原则。并将 这些原则分为公理性原则、政策性原则、关于法律渊源的原 则三类。 这种分类以及对法律补充原则的发现， 是我的创见。 继而探讨了民法基本原则的立法技术特征，着重阐述了其模 糊性和衡平性特征，由此奠定了全文立论的两块基石。在模 糊性问题上，我将哲学上的模糊理论引入法学，推翻了认为 法律概念的模糊只限于外延不及内涵的观点，确立了法律概 念的模糊乃是由于其内涵的不确定导致的外延不确定的模 糊理论，阐述了模糊法律概念的认识论意义和立法技术意义。 在衡平性问题上，我推翻了只认英国有衡平法的错误观点， 分析英国的衡平法现象并追寻其本质，得出了衡平法具有普 遍性的结论，开发了衡平法这一缺乏研究的领域。本章中， 我通过探讨民法基本原则与民法具体原则的区别，推翻了大 陆法系中存在所有权绝对、契约自由、过错责任三大原则的 传统观点，证明了大陆法系民法中只有诚信原则和公序良俗 原则。 第二章从行为规则的角度对各项民法基本原则从经济方面 进行分析。证明了平等自愿原则是关于商品交换关系内容的 规定；诚信原则是主要适用于相对权关系的道德性规定；权 利不得滥用原则主要是关于绝对权行使方面的道德性规定； 国家计划指导与经营者自主性相结合原则、公民和法人合法 的民事权益不受侵犯原则是国家在民事领域所行政策调整 的结果。比较有价值的是对法律补充原则的说明。我从比较 法的角度论证了民法通则第 6、7 条是关于我国民法渊源体 制的规定，由此证明了民法通则的制定者由于认识到法律的 局限性而决定不以制定法为唯一渊源，承认以其他渊源作为 制定法之补充。进而证明了民法通则以之作为补充渊源的国 家计划不是法律而是命令，并建议考虑取消计划的补充渊源 地位。 研究法律局限性的第三章是本书重点所在。我从法律的发生 原因出发证明，成文法的普遍性和确定性两大立法技术特征 是针对司法者的人性弱点设计的，在给社会带来安全、效率 等价值之同时，使法律付出了具有不合目的性、不周延性、 模糊性和滞后性的代价，由此证明这些法律的局限性是由对 人的不信任和对人的不得不利用的二律背反所致。至此，我 开始涉足法律的局限性这一千古难题。分析了处理法律局限 性的绝对的自由裁量主义、绝对的严格规则主义、严格规则 与自由裁量相结合的三种主张，实际上写成了一部西方立法 思想和立法史。 我认为， 绝对的自由裁量注意实际上是人治， 它以性善论和否定事物具有一般性的理论为基础，给法律带 来了极大的灵活性和个别正义性，但极不安全。绝对的严格 规则注意是自由资本主义生产方式、三权分立理论、以绝对 主义的认识论为主要特征的理性主义的综合产物。它给法律 带来了极大的安全性，但极不灵活而导致僵化。在分析这一 主张时，我较好的说明了法国民法典立法风格的经济、政治 及哲学原因。我着力探讨的是严格规则与自由裁量相结合的 这种主张。从亚里士多德在对柏拉图的批判中形成这种主张 起，自古至今地研究了运用这种主张的罗马法模式、英美法 模式以及 20 世纪大陆法模式。在对罗马法模式的研究中， 我认为是罗马法中多元化的法律渊源体制使其与时俱进，从 而使其具有现在的世界法地位。最高裁判官告示、帝敕、法 学家解释三种自由裁量因素推动着罗马法向前进化。一旦实 行法典编纂，这种进化便告终止，由此导致法律的退化。在 对英美法模式的研究中，我分析了英美法运作中自由裁量因 素和严格规则因素在不同法律渊源中的体现，揭示了英美的 经验主义哲学传统和进化论对英美法立法——司法关系设 计中的决定作用。在对 20 世纪大陆法模式的研究中，我论 证了经济、政治、哲学方面的变迁对 19 世纪大陆法系严格 规则主义模式的巨大冲击，最后证明民法基本原则的出现， 是采取绝对严格规则主义的 19 世纪大陆法在社会发展的压 力下向严格规则与自由裁量相结合主张*拢的结果， 并描述了 由此形成的 20 世纪大陆法系立法——司法关系现状，使本 章漫长的论述最终落脚在民法基本原则问题上。并将民法基 本原则问题的哲学意义概括为绝对与相对、一般与特殊、静 止与运动三种哲学范畴之间的关系，以辩证唯物主义为工具 分析了民法基本原则在我国存在的哲学依据。 本章论述的是作为整体的法律的局限性问题，在宏观的法律 局限性理论中把握民法的局限性，充分运用了哲学和法哲学 的方法以及包括政治经济分析在内的社会学方法研究民法 基本原则这一较为具体的问题，使对这一问题的说明在广阔 的文化背景中展开。我将法国民法典为典型的严格规则与自 由裁量相结合的法典，以德国民法典为这两者之间的过渡带， 充分揭示了这三种法典的立法技术风格以及决定这种风格 的社会条件，使读者能够获得对大陆法系立法技术沿革史的 清晰认识。我将以法国民法典为代表的绝对严格规则主义的 民法典称为古典法典法，证明了由于其所由产生的社会条件 已经发生根本变化，古典法典法的时代已经一去不复返，从 而得出法典必须引进人的自由裁量因素才能使其免于僵化 的结论。本章中较有价值的地方还有，说明了大陆法与英美 法的对立是理性主义与经验主义的对立；对以法国为代表的 大陆法系的立法——司法关系作了较深入的研究，尤其着重 对法国情况的研究；说明了人性论观点在设计立法——司法 关系中的作用。 第四章是对第三章未尽之意的展开。我提出了法律具有正义、 安全、效率、灵活、简短五项互相冲突的价值的观点，说明 了这些价值要求的含义及其相互冲突的关系，追溯了西方法 学家对处理这些价值的冲突关系的思考。继而以法的结构 ——功能模式理论为工具，分析了民法基本原则与法律概念、 法条、法律规范等其他民法成分的关系，论证了民法基本原 则具有协调法律诸价值冲突的作用。 第五章对全书的一些结论作了总结，提出了“法律婴儿说”或 “法律为未完成作品说”，论证了能动的司法者对实现法律目 的所必不可少的作用。以这些论点为基础，对我国未来民法 典的技术设计提出了采用严格规则与自由裁量相结合模式 的意见；对普遍存在的就法律过于原则而不便适用的抱怨提 出了看法；并答对在允许法官享有自由裁量权的前提下如何 防止滥用司法权问题进行了研究。 P5 从历史发展来看， 民法的发展经历了一个无基本原则—— 单一的基本原则（诚信原则）——单一的基本原则分