建筑留置的经济法律分析及方案实现

建筑留置的经济法律分析及方案实现 建筑留置的经济法律分析及方案实现 建筑留置的经济法律分析及方案实现 一、与建筑留置相关的规定 留置是担保的一种方式，鉴于我国建筑工程施工中发包方对工程款项的大量拖欠，建筑留置的必要性就很强。 与建筑留置干脆相关的法律条文仅一条，《中华人民共和国合同法》其次百八十六条规定： 发包人未根据约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，除 按 按建设工程的性质不宜 折 折价、拍卖的以外，承 包 包人可以与发包人协议 将 将该工程折价，也可以 申 申请人民法院将该工程 依 依法拍卖。 建设工程的 价 价款就该工程折价或者 拍 拍卖的价款优先受偿。 此外，《建设工程 施 施工合同》第 28 条第 3 3 款规定： 由于甲 方 方违反有关规定和约定 ， ，经办银行不能支付工 程程款，乙方可留置部分 或 或全部工程，并予以妥 善 善爱护，由甲方担当保 护 护费用。 《建设工 程 程施工合同》的修订版 第 第款在建筑留置上，有 与与《合同法》其次百八 十 十六条大致相同的规定 。 。 直观地看，修订版是 一 一个倒退。 考虑到《建 设 设工程施工合同》修订 前 前后的版本本质上都是 一 一种示范文本，在实践 中 中能同时适用，因此， 本 本文同时涉及这两者。 二、建筑留置的法律 梳 梳理 留置作为一种担 保 保方式，有其成立要件 ： ： ⑴留置权人享有基于 留 留置物产生的债权；⑵ 债 债务人的债务已到履行 期 期限；⑶留置权人按合 同 同的约定占有债务人的 财 财产；⑷留置物须是有 财 财产价值的让与物。 一 旦 旦留置的要件成立，留 置 置权当然产生。 换言之 ， ，留置的发生是基于法 律 律的规定，而非合同的 约 约定，因为不满意留置 成 成立要件的约定必定无 效 效，满意的不用约定。 基于此理，《中华人 民 民共和国担保法》第八 十 十四条对留置的范围做 出 出了限定： 因保管 合 合同、运输合同、加工 承 承揽合同发生的债权， 债债务人不履行债务的， 债 债权人有留置权。 法 律 律规定可以留置的其他 合 合同，适用前款的规定 。 。 当事人可以在合同 中 中 (资 fwjia/ ] ]建筑留置的经济法律 分分析及方案实现 www . .ｆｗ 】 约定不 得 得留置的物。 该条 第 第三款强调留置权人可 以 以通过约定放弃其留置 权 权，而不是相反-规定 当 当事人可以通过约定产 生 生留置权。 因此，《建 设 设工程施工合同》第 2 8 8 条第 3 款关于留置的 规 规定若不是与法律相抵 触 触，便是多余。 事实上 ， ，该款既与法律相抵触 ， ，也显多余。 理由如下 ： ： 1、从性质上看， 工 工程施工承发包合同是 承 承揽合同的变 种，后者 可 可留置，前者自然不例 外 外。 更为重要的，在法 条 条连接上，虽然《担保 法 法》第八十四条第一款 并 并未干脆将工程施工承 发 发包合同列入留置范围 ， ，但该条其次款作了开 放 放性规定，这就使得《 合 合同法》其次百八十六 条 条的规定能与《担保法 》 》相容。 而且，《合同 法 法》其次百八十七条规 定 定： 本章没有规定的 ， ，适用承揽合同的有关 规 规定。 本章系指 建设工程合同一章 ， ，适用承揽合同的有 关 关规定当然包括作为 施 施工合同属概念的承揽 合 合同有关留置的规定。 如 如此 ，《 建 设 工 程 施 工 合 合 同 》 第 28 条 礫 ‘h t tTP://’ S t tyle=disp l lay:none;c o olor:#fefe f fe; 建筑留置 的 的经济法律分析及方案 实 实现资:料;来/源, 于 于 FWJIA;htt p p://ｆｗｊｉａ. C COm }?款的规定 便 便显多余。 2、法条 连 连接须要说明，连接的 环 环节越多，说明的余地 就 就越大，因此，法条连 接 接的环节越少，法条适 用 用的效力便越高。 是故 ， ，《合同法》其次百八 十 十六条在建筑留置上的 效 效力就高于其次百八十 七 七条。 事实上，适用第 二 二百八十七条的前提是 本章没有规定的， 而 而其次百八十六条正好 冲 冲销这个前提，在此两 者 者在建筑留置上的适用 效 效力的凹凸似自不待言 。 。 但其实不然，按其次 百 百八十六条的规定，可 以 以留置的建筑必需得将 按建设工程的性质不 宜 宜折价、拍卖的除外 ， ，换言之，并非全部的 建 建筑工程都可以留置。 因 因此，从法理上看，第 二 二百八十六条与其次百 八 八十七条在建筑留置的 规 规定上有 些相互抵触- 被 被其次百八十六条除外 的 的建筑工程仍可通过第 二二百八十七条及相关的 延 延长规定实现留置。 但 是 是，假如确定了其次百 八 八十六条的适用效力高 于 于其次百八十七条，在 道 道理上本显多余的《建 设 设工程施工合同》第 2 8 8 条第 3 款的规定又在 效 效力上与其次百八十六 条 条相抵触。 这或许就 是 是《建设工程施工合同 》 》修订版在建筑留置的 规规定上，与《合同法》 第 其次百八十六条趋同的 原 缘由。 但这种趋同并不 必 必定是合理的，因为《 合 合同法》其次百八十六 条 条的合理性仍有待分析 ， ，到目前为止，至少我 们 们可以说，《合同法》 第 其次百八十六条的规定 在 在法理上并不完全符合 留 留置构成要件的要求。 三、建筑留置的社会 经 经济可行性 建筑可以 留 留置，在法理上，系因 工 工程承发包合同能成就 留留置的成立要件。 《合 同 同法》其次百八十六条 做 做不完全符合法理的规 定 定，也许与建筑留置的 社 社会经济可行性有关。 1、建筑留置的社会经 济 济价值基本上是负面的 建 建筑留置的社会经济价 值 值，是考虑留置较之于 不 不留置所引起的社会财 富富的增长，而不管这种 财 财宝在承发包双方之间 的 的安排。 建筑产品属特 定 定物，一般而言，对发 包 包方有其特定的用途及 目 目的。 留置而不能折价 、 、拍卖的，于发包方有 害 害而于承包方无益，考 虑 虑到发包方拖欠工程款 大 大多系资金不足，这会 反 反过来影响 承包方的利 益 益；留置而能折价、拍 卖 卖的，又很可能减损建 筑 筑物特定的用途。 当然 ， ，这种道理，对于属房 地 地产开发的建筑工程， 应 应是例外。 《合同法 》 》其次百八十六条说的 是 是按工程的性质不宜 折折价、拍卖，而未言 及 及不能折价、拍卖。 事 实 实上，与工程性质无关 而 而不能、不宜折价、拍 卖 卖