2008-2014刑法主观题

（2014 年） 二、（本题 22 分） 案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵 重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假 象（该零件价格 26 万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到 订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后， 丙再将 26 万元货款汇至乙的个人账户。 丙为使五金厂能长期向化工厂供货， 便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。 乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26 万元现金，并让丁将其中的13 万元送给甲。3 天 后，化工厂会计准备按照乙的指示将26 万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙 见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26 万元上交检察院。 此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场 的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品， 使化工厂损失近 300 万元； 戊为了使乙长 期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未 进行股权转让登记，但已分给红利58 万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。 问题： 请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪 并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。 【正确答案】 甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26 万元， 构成贪污罪，但该 26 万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可 能贪污五金厂的财物，所以，对甲、 乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自 首， 可以从轻或者减轻处罚。 甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实， 构成立功， 可以从轻或者减轻处罚。 乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损 失近 300 万元的行为构成为亲友非法牟利罪。 乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份 分得红利 58 万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与 受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。 丙将五金厂的 26 万元挪用出来汇给乙的个人账户， 不是为了个人使用，也不是为了谋 取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮 助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。 丁将 26 万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26 万元不是贪污犯 罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯， 因为丁取出 26 万元时该 26 万元 不是贪污犯罪所得。丁将其中的13 万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成 立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。 戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记， 但让丁分得红利 58 万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。 （2013 年） 案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色 一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲 怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一） 逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其 带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴 打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该 打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二） 司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以 防谢某超车。汽车开出 2 公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。 谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三） 在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑 庭庭长， 遂托丁将 15 万元转交刘某。 丁给刘某送 15 万元时， 遭到刘某坚决拒绝。 （事实四） 丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5 万元，其余10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判 刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实 五） 问题： 1.就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？ 2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？ 3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？ 4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响 力受贿罪？理由分别是什么？ 5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？ 具体理由是什么？ 参考答案： 1.甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有 人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁 灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的， 因而不应认定为抢劫罪。在本 案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故 对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。 2.甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中， 甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过 失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实 二，甲、乙均无罪。 3.在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的 控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢 某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。 4. ①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥， 没有促成行贿受贿事实的介绍行为， 不构 成介绍贿赂罪。 ②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。 ③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影 响力受贿罪。 5. （1） 构成。 理由： ①丁将代为保管的他人财物非法占为己有， 数额较大， 拒不退还， 完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10 万元是否具有返还请求权，10 万元都不属于丁 的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的 不是确认财产的所有权， 而是打击侵犯财产的犯罪行为， 如果不处罚侵占代为保管的非法财 物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。 （2）不构成。理由：①10 万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙， 因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家 财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵 占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权， 但刑法上认为其有返 还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。 （201