部门法的理论体系

四、宪法的理论体系 一个逻辑起点、一个契约视角、围绕两个基本内容，回答三个问题，形成一个完整的契 约体系，其目的是通过控制公共权力达到保障和促进人权的目的。 1、一个逻辑起点：人的权利神圣和平等 2、一个契约视角：以契约来准确理解和把握宪法和宪政 3、围绕两个基本内容： （1）公民的权利 （2）公共权力 4、回答三个问题： （1）宪法是什么？ （2）为什么需要宪法？ （3）宪法能为我们做些什么？ 5、形成一个完整的契约体系： （1）理论契约 （2）静态契约 （3）动态契约 （4）矫正契约 （5）契约秩序 6、宪法宪政的根本精神和目的：通过控制公共权力达到保障和促进人权的。宪法的生 命在于控权，没有控权就无法实现保障和促进人权。 每一个人都有自由意志,其在质与量上无差别和平等性，决定了任何 人的自由意志人都没有权利命令他人来建立命令—服从的非等级关系 每一个人都有滥用自由意志的倾向， 不能靠自律来维持相互间的稳定 关系，因此又需要建立命令—服从的非等级关系即他律 —→上述这二者之间似乎存在不可调和矛盾， 如何解决这二者之间的矛盾， 只有在一种 情况下建立起来的命令—服从公共权力的非等级他律关系是被允许和合法的： 基于授权的同 意即用契约来组织人们之间的社会关系。 因此， 只有通过契约视角才能准确理解和把握宪法 和宪政。 —→契约的内容（宪法的两个基本内容） ：来源于人的自由意志双重矛盾性，首先是宣 告公民的权利，尤其是宪法的公民基本权利，其次是授权，建立他律的公共权力（法、公共 权力与国家） 公民的权利与公共权力： 人的自由意志—→每一个人的权利都是神圣和平等—→人的权利是无限的 未发现的权利（人的自由意志时空性所决定的） 未转化为法律规定的权利（伦理的权利） 已发现的权利 已转化为法律规定的权利 宪法的公民基本权利（永远不 能授出） 未授出保留的权利 已转化为法律规定的权利公民的一般权利 （随时可能授 出） 社会公共权力 已授出保留的权利，形成公共权力 政治公共权力： 中央与地方及立法权、司法权、行政 权（划分标准） —→对于人的权利神圣和平等、契约视角和契约内容的展开和总结就是回答三个问题： （1）宪法是什么？ 宪法的契约本体性，宪法的通过控制公共权力达到保障和促进人权的精神本质性。(宪 法的内容与形式,分辨真假宪法的问题) （2）为什么需要宪法？ 人的自由意志双重性，决定了宪法的爱与正义性。 （解决法的二律悖论） （3）宪法能为我们做些什么？ 作为他律的宪法，同样具有法的局限性和负面性，宪法不是万能的解决一切问题,只能 调整外在的行为而非内心； 宪政只能做到形式公正不能做到实质公正,不能保证不会出错误, 表明宪政是人类治理方式中不是最好的和最坏的,只是能说得过去的不得已的中庸选择。 (法 与道德的区别，宪法的的局限性和负面性) —→形成一个完整的契约体系： （1）理论契约 （2）静态契约 （3）动态契约 （4）矫正契约 （5）契约秩序（宪法秩序—宪政） 人的自由意志：理论契约（权利神圣平等、共和、民主、 法治、宪法基本原则）—→ 制宪权（创制权和复决权）—→静态契约（公民基本权利的宣告和公共权力的授予及其相互 关系）—→动态契约（通过对宪法的遵守与实施， 通常是结社和选举产生立法机关来制定法 律法规，产生行政机关来执行法律） —→矫正契约（宪法实施中的动态契约产生冲突而已被 破坏的静态契约或可能破坏的静态契约，依据理论契约和静态契约来恢复、修复静态契约） —→契约秩序（通过上述四种契约， 对宪法实施而达到宪法实现，形成国民的心理结构、行 为标准和生活方式，在一国中存在这种精神、 制度和秩序的契约结构， 可称为契约秩序即宪 法秩序或宪政、宪法的实现） 上述所有唯一目的是通过控制公共权力达到保障和促进人权的。 诉讼法理论体系：诉讼法理论体系： 1 1、法的发生与诉讼、法的发生与诉讼 （1）他律之法的发生与诉讼 （2）诉讼法与实体法——诉讼法是实体法之母 2 2、诉讼基本范畴、诉讼基本范畴 （1）诉权与审判权 （2）既判力与司法公信力 司法公信力是指社会公众对审判权的运行及运行结果所具有的心理认同感，它能表明社 会公众对法院是否信任和尊重以及信任、尊重、自觉服从法院生效裁判的程度。 （3）司法权的自治性（人的自由意志双重性的要求而产生） 在现代宪政下司法权同时具有市民社会的公民权利特性和政治国家的公共权力特性。 这 也是宪法和宪政产生的必备条件。 3、诉讼结构（模式）诉讼结构（模式） （1）行使诉权的原、被告 （2）行使审判权的法院（法官）:以第三者的角色被动、中立地介入纠纷解决之中 （3）行使诉权的原、被告与行使审判权的法院（法官）三者之间的关系模式即诉讼模式。 A、当事人主义 B、职权主义 C、混合主义:以当事人主义为主以职权主义为辅，或以职权主义为主以当事人主义为辅。 4 4、诉讼场域（、诉讼场域（procedural occassionprocedural occassion）理论）理论 人处于时空之中，各种事物与事件之间存在着各种联系，相互之间因果关系是多重的与 复杂的。因此，解决人们之间冲突与纠纷的诉讼何以能够解决和解决到何种程度， 重要的关 键在于采取一个重要的技术措施： 将各种事物与事件之间的各种联系和因果关系作人为的割 断和剥离，即在人、物、手段和时空上作特定化处理。 5 5、诉讼目的和基本价值、诉讼目的和基本价值 （1）诉讼的目的——解决纠纷 （2）诉讼的基本价值 A、公正 B、效率 6 6、诉讼法的基本原则、诉讼法的基本原则 （1）司法独立原则 （2）司法至上原则 （3）司法最终原则 （4）客观公正原则 （5）正当程序原则 （6）及时充分救济原则 7 7、司法认知和诉讼过程、司法认知和诉讼过程 （1）程序与正当程序 程序具有时空特定化和排除人任意的自由意志。 正当程序给予诉讼的形式合理性。 （2）三段论——建立在正当程序基础上 A、大前提：法律规定（法律规定可能有错误及无法律规定） B、小前提：案件事实（法律拟制的事实，不全面及可能有错误） C、结论：裁判（可能有错误） 三段论在二大法系国家的不同： A、英美法系归纳法的隐性三段论 B、大陆法系演绎法的显性三段论。 （3）诉讼风险：错案风险、败诉风险 错案风险的规避：司法审查和正当程序 败诉风险的规避：当事人诉讼模式的消解、举证责任的分配 （4）证明（证据）与论证（自由心证） ：可用议论文论点、论据、论证为例来理解 （5）司法裁判与诉讼契约 A、司法裁判：诉权与审判权—→起诉—→当事人参与诉讼与证明（沟通、交涉与交流， 双方当事人说服处于第三者地位的裁判者）—→自由心证的结果：判决 B、诉讼契约 基于过程的诉讼契约 （广义的诉讼契约） ： 是指参与诉讼的当事人在诉讼过程中通过沟通、 交涉与交流等民主、共和、法治的方式，双方当事人试图说服处于第三者地位的裁判者形成 有利己方的自由心证， 最终裁判者作出全部或部分支持与拒绝一方诉讼请求的意思表示， 即 裁判者作出与一方诉讼请求相一致的合意（契约） 。 基于合意的诉讼契约（狭义的诉讼契约） ：是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上 效果为目的的合意。 8 8、诉讼与宪政、法律