劳务派遣与劳务外包的个区别和个实务要点

劳务派遣与劳务外包的个 区别和个实务要点 Revised by Hanlin on 10 January 2021 劳务派遣与劳务外包的 9 个区别和 3 个实务要点 2017-09-18 许一峰 文|许一峰（江苏简文律师事务所） 来源|劳动法行天下 何为“劳务派遣”何为“劳务派遣” 劳务派遣劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣员工给付 劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣 员工与实际用工单位之间。 劳务派遣最大的特点就是劳动关系与用工关系相分离劳务派遣最大的特点就是劳动关系与用工关系相分离。表现为被派遣员工与劳务派遣机构 有劳动关系但无用工关系，与实际用工单位有用工关系但无劳动关系。而劳务派遣机构与 实际用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，双方可以在协商一 致的基础上解除劳务派遣协议。 何为“劳务外包”何为“劳务外包” 劳务外包并非一个法律上的概念，核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方劳务外包并非一个法律上的概念，核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方 完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包方的非完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包方的非 核心业务。核心业务。 实务中不少承揽合同、委托合同承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产生产 线线外包、仓储物流仓储物流外包、辅助岗位辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目短期项目外包、人力人力 资源资源外包、培训咨询培训咨询外包等。 两者相同之处两者相同之处 实际用工单位或发包单位实际用工单位或发包单位都不与都不与劳动者签定劳动合同。劳动者签定劳动合同。 两者不同之处两者不同之处 1 1．法律适用不同．法律适用不同 劳务派遣劳务派遣适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现 对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位 退回派遣员工，不得随意退回。 劳务外包劳务外包适用合同法，更多尊重当事人的意思自治，法无禁止即自由。 2 2．涉及法律关系不同．涉及法律关系不同 劳务派遣劳务派遣涉及三重法律关系，即实际用工单位与劳务派遣机构之间的劳务派遣合同关系， 劳务派遣机构之间与派遣员工之间的劳动合同关系，实际用工单位与派遣员工之间的实际 用工关系。 劳务外包劳务外包涉及两重法律关系，即发包方与承包方之间的承揽合同关系，承包方与其“从事 外包工作的劳动者”（以下简称“外包员工”）之间的劳动法律关系，而发包方与外包员 工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系。 3.3.管理主体不同管理主体不同 劳务派遣劳务派遣中的派遣员工，主要由实际用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度直接适 用于派遣用工。 劳务外包劳务外包中，外包员工由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种 规章制度也并不当然适用于外包员工，否则容易造成与劳务派遣“混同”。 但因劳务外包大多数还处于发包方的厂区内，且发包方需要对产品质量进行控制，故此， 发包方一般均会进行一定程度的管理，但是要注意区分管理权限和方式，因为对于劳动者 管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣核心的区别。要严格区别于劳务派遣，发包方必 须禁止对外包员工的直接管理，发包方的要求、指令应直接下达给承包方，由承包方和承 包方在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理，从而间接达到管控的目的。而 发包方的规章制度，也应在相关合约中以附件等方式要求承包方遵守，从而使得承包方按 照发包方的制度和要求去管理外包员工。 4.4.用工的范围不同用工的范围不同 劳务派遣劳务派遣因为三性（即临时性、辅助性、替代性）的特点，其不应是整个部门或整条生产 线，而仅是某个岗位或某个岗位的某几个人数。 劳务外包劳务外包则是一个有完整的功能的部分，如某个部门、某个业务单元、某条生产线进行外 包，其外包员工应当覆盖或者构成某个完整的功能。 5.5.核心要素不同核心要素不同 劳务派遣劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，派遣 员工是否能达到预期的产值、成品率等的成败的风险由实际用工单位承担。 劳务外包劳务外包中的核心要素是工作成果，发包方关注的是承包方交付的工作成果，至于承包方 如何完成工作，并非发包方所关注的核心。承包方只有在工作成果符合约定时才能获得相 应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包方无关。 6 6．经营资质要求不同．经营资质要求不同 劳务派遣劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实 体。 劳务外包劳务外包中的承包方一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定,也即根据外 包事项的不同，如果需要特殊的生产资质，那么承包方应当具备。 7 7．结算方式不同．结算方式不同 劳务派遣劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价来确定，如遇加班，还需考虑 加计加班工资等因素，也即与总劳动时间直接挂钩。其合同标的一般是“人”。 劳务外包劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的 一般是“事”。 或者说，劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动或者说，劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动 力”。力”。 8.8.会计处理不同会计处理不同 劳务派遣劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围，具体包括用工单 位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等，但不包括因使用劳务派 遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。 劳务外包劳务外包中，承包方在发包方支付的外包费用中向外包员工支付劳动报酬，劳务外包费用 不纳入发包方的工资总额。 9.9.违法后果不同违法后果不同 劳务派遣劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承 担连带赔偿责任。 劳务外包劳务外包适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位 对承包单位的员工基本上不承担责任。 实务中的注意事项实务中的注意事项 1.1.企业规范劳务外包，必须严格划分发包方与承包方的管理界面，必须清醒地认识到，相企业规范劳务外包，必须严格划分发包方与承包方的管理界面，必须清醒地认识到，相 关业务一经发包，即成为承包方生产经营管理的内容，发包方必须从业务的具体管理工作关业务一经发包，即成为承包方生产经营管理的内容，发包方必须从业务的具体管理工作 中退出，至少应当从以下环节中退出：中退出，至少应当从以下环节中退出： （1）外包员工的招聘、劳动合同的签订、变更、终止和解除。外包方是独立的民事主 体，上述工作应当由其负责、承担，而非由发包方负责。 （2）外包员工薪酬标准的确定和考核。员工薪酬标准的确定和绩效考核是企业管理工作 的组成部分，应当由外包方负责。具体还包括对员工的奖惩、先进的评选等 （3）劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理等。 （4）生产经营工作的具体组织。包