假集体企业债务承担主体反思

私营企业在我国的乡镇企业中占有着 83％的份额，据有关部门 1997 年底的统计，其数量已 达 80 余万家（注：肖明霞： 《论个体、私营经济的法律地位》 ，载《中外法学》1998 年第 4 期。 ） 。大量的个人合伙和个体工商户更是散布于我国广大的乡镇。但始于八十年代初的经济 改革，由于当时的政治环境尚不利于个体、私营经济的发展，为了获得市场准入资格，同时 也为了享受国家的一些具体优惠政策，个人合伙、个体工商户和私营企业领有集体企业营业 执照，以集体企业名义从事经营活动的现象普遍存在。这也就是我们现在所称的“假集体企 业” 。从 1988 年 7 月 1 日《中华人民共和国私营企业暂行条例》规定“私营经济是社会主义 公有制经济的补充” ，到 1997 年中共十五大报告确定“非公有制经济是我国社会主义市场经 济的重要组成部分” ， 随着认识的不断深化， 所有制多元化制度的终于确立， 众多的个人合伙、 个体工商户和私营企业逐渐浮出水面，摘除“红帽子”便成为一个普遍现象。但此间由于企 业名为集体，实为私营的天然缺陷，摘除“红帽子”后债权债务的确定十分困难。反映在审 判实务中涉讼假集体企业对外债务的承担者很难确定。 由于法律法规的匮缺， 认识上的模糊， 相似的案件往往产生不同的处理结果，其对执法公正和统一的负面影响是显而易见的。大而 言之，既不利于防止国有资产的流失，也无助于保护私营经济的健康发展。对这一问题，作 认识上的廓清与反思已显十分必要。 一 探究假集体企业涉讼后的债务承担，前提在于准确认定假集体企业的性质，并与集 体企业作严格的区别。由于两者性质上的差异和债务承担原则上的不同，若相混淆，结果必 然谬之千里。考察一个企业的性质，主要依据在于它所经营的财产所有权归属，财产所有权 的不同， 也就确立了企业性质的差异 （注： 习云：《集体企业与私营企业性质界定的法律依据》 ， 载《法学》1993 年第 3 期。 ） 。正确认定名为集体实为个体、个人合伙或私营企业的性质，关 键亦在于此。根据我国有关城乡集体所有制企业法律、法规的规定，集体所有制企业的财产 属于企业成员集体所有，企业的生产资料及其他财产的占有、使用、收益和处分均由集体享 有。而个体工商户、个人合伙及私营企业的生产资料及其他财产的占有、使用、收益和处分 权则由业主个人或合伙人共同享有。 《私营企业暂行条例》 第 2 条即规定，私营企业是指企业 资产属于私人所有的营利性经济组织，私营企业主对财产享有充分的占有、使用、收益和处 分权。当然，对于由个人投资开办但登记为集体所有制性质的企业，由于企业资产积累过程 的复杂性，认定上应十分慎重（注：最高人民法院法发（1993）8 号《关于印发〈全国经济 审判工作座谈会纪要〉 的通知》 。 ） 。应根据企业所处的历史条件， 针对不同的情况进行具体分 析。通过按原始资金投入与分配形式、管理方法、有无集体积累、企业成员权利等方面结合 加以综合考察，实事求是地作出结论。 首先，原始资本，也即注册资金的来源，是认定企业性质的重要依据。对国有企业 和集体企业而言，“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或企业法人自有财产数额的 体现。 ” （注： 《企业法人登记管理条例》 。 ）集体企业注册资金系企业的自有财产， 其来源主要 有两个途径：开办单位投资和企业职工集资。而个体工商户、个人合伙及私营企业的资金来 源则是经营者个人出资或合伙人共同出资。两者的资金来源截然不同，由此成为我们认定名 不符实经济组织的主要标准。当然，现实生活的复杂性使注册资金来源往往不存在非此即彼 的关系。从审判实践看，有些以集体名义作工商登记的企业，开办后的实际经营者为个人， 生产经营所需的固定资产、流动资金等均由个人自筹，分配形式及管理方法等也均符合私人 经营的特点，但企业在申请注册时由被挂靠的开办单位为验资所需提供资金，待验资通过后 即行抽走。这类企业在其注册登记时，注册资金由名义上的开办单位提供，符合集体企业的 要旨：但实际经营资本的提供者又是个人，注册资金的作用只是“虚晃一枪”应付验资，从 企业真实的资金来源看，又符合个体工商户、个人合伙或私营企业的特征。与此相类似，有 些名为承包、租赁的集体企业实为个人或个人合伙经营的实体，作为发包方或出租人的开办 单位仅负责企业的申报开办，无任何资金投入，也无设备、技术为企业资本，承包人或租赁 人通过承包协议或租赁协议， 只为戴起一集体企业的光环， 企业一经成立， 即由其自筹资金， 自行经营。显然，这类企业由于开办单位无实际资金投入，企业资金来源均系经营者个人自 筹，应以个体工商户、个人合伙或私营企业认定为宜。但应注意的是，有些企业开办单位虽 无资金投入，但其经营期间的主要资金系通过贷款所得，个人并未出资的，应属集体企业。 其次，企业的分配形式，作为所有权中处分权能和收益权能的具体表现，对于企业 性质的认定，极具参考价值。按劳分配是集体企业的主要分配形式。企业的税后利润除向主 管部门缴纳集体事业建设基金外，必须提留生产发展基金、福利基金和劳动分红基金；职工 在国家多收、企业多留的前提下可以适当多得。集体企业的分配形式，其所体现的是兼顾国 家、集体、个人三者利益的关系。这一特征显然有别于个体工商户、个人合伙和私营企业的 分配形式。 个体工商户、 个人合伙和私营企业其所产生的利润除履行纳税义务和公益摊派外， 全部归私人所有或合伙人共有，投资者或经营者有权决定利润分配形式。它往往没有设立生 产发展、福利、劳动分红等基金；对于从业人员的劳动报酬没有明确的标准，发放方式和多 少均由业主或经营者直接决定。出资主体的不同直接导致了分配方式的不同。假集体企业与 集体企业在此凸现出不同的面孔。因此在企业产权明晰的前提下，分配方式成为判断企业性 质的又一个重要标准。当然也正因分配方式在认定企业性质上的重要性，实践中，一些原始 资本始由个人投资，但因分配方式上的演变，使企业性质逐渐转化为集体的情况亦不鲜见。 因此，对于有些由个人集资兴办，但提有公共积累，投资人的股金从公共积累中逐年偿还， 偿还后不再提取股金分红，企业成员亦享受劳动保险、领取退休养老金等权利；且实行按劳 分配，民主管理的，即不宜单纯以原始资金由个人投入而确认为假集体企业。 第三， 企业的经营管理方式， 往往反映着企业性质的不同。 集体企业与个体工商户、 合伙经营和私营企业在财产所有权归属上的差异，决定了它们经营管理方式的不同。集体企 业的经营管理实行民主管理的方式，按照有关法律、政策的规定，集体企业由全体劳动者选 举和罢免管理人员，重大问题的决策须经职工大会或职工代表大会讨论决定，职工作为企业 主人行使当家作主的权利。同时，集体企业在人、财、物的管理上一般都有比较严格、健全 的管理制度。而个体工商户、个人合伙及私营企业的经营管理往往采用以下两种方式：一是 由企业的所有者直接经营管理企业， 业主既是所有者又是企业的经营管理者。 在个人合伙中， 由于业主为数人，企业事务即由合伙人共同负责， 此所谓“共同经营” 。这种管理经营方式也 称为业主式。二是由家庭成员共同经营管理，从决策负责者到财务、营销、保管等重要职能 均由来自同一家庭的成员掌管，实行家庭