建设工程施工合同管理与风险防范

建设工程施工合同管理建设工程施工合同管理与法律风险防范与法律风险防范前前言言项目经理因缺乏法津意识与法律风险防范能力给建筑企业造成重大损失。项目经理因缺乏法津意识与法律风险防范能力给建筑企业造成重大损失。 1 1、项目经理将劳务部分交给包工头，建筑企业最终支付民工工资。、项目经理将劳务部分交给包工头，建筑企业最终支付民工工资。 2 2、项目部管理混乱，重要资料缺失，建筑企业承担不利后果。、项目部管理混乱，重要资料缺失，建筑企业承担不利后果。 3 3、项目经理疏于管理，处理法律事务不慎致公司承担巨额损失。、项目经理疏于管理，处理法律事务不慎致公司承担巨额损失。 4 4、项目经理未及时采取法律措施，丧失工程价款优先受偿权。、项目经理未及时采取法律措施，丧失工程价款优先受偿权。从以上案例，我们很清楚知道项目经理法律意识的强弱，防范法律风险的能力高低，对建筑企业以及项目经理本身利益得失尤为重要。我们今天要讲的是施工合同的管理，合同管理主要包括签约管理与履约管理。当然还包括签约之前，工程投标阶段的风险管理。签约管理签约管理主要是对合同本身潜在风险的防范，是建筑企业风险防范的第一道防线；履约管理履约管理是合同履行过程中发生的风险管理，履约管理还包括索赔管理。下面以案例的形式，就建设工程施工合同管理的先后顺序，谈谈施合同的管理与法律风险的防范，希望对大家有所帮助。一、投标与签约阶段的风险防范一、投标与签约阶段的风险防范（一）工程挂靠与项目内部承包问题（一）工程挂靠与项目内部承包问题 1 1、挂靠投标、挂靠投标（（1 1）挂靠的概述）挂靠的概述对于建设工程领域的挂靠，现行的法律、法规并未做出明确规定，仅散见于一些政府的规范性文件中。所谓挂靠挂靠是具备资质条件建筑企业通过转让、出借、出租资质证书等方式，允许无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，以本单位的名义承接工程以本单位的名义承接工程，同时收取一定的管理费行为的形象描述。挂靠投标在实践中主要表现以下两种形式：一是挂靠人为法人，本身具有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同并组织施工。二是挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执 1 业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，挂靠人在施工中担任实际负责人，这种挂靠的方法更具隐蔽性。（（2 2）如何认定是否是挂靠？）如何认定是否是挂靠？ 2001 年 9 月 25 日发布施行的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条第六条明确规定：下列行为属挂靠行为：①通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；②无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条第七条规定：规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：①合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；②合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理； ③合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；④合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。（（3 3）挂靠的法律风险）挂靠的法律风险 A：对被挂靠企业被挂靠企业面临的法律风险 ①对建设工程的安全、质量、工期承担连带赔偿责任①对建设工程的安全、质量、工期承担连带赔偿责任一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 ②对建设工程的对外债务（拖欠的材料款、工资等）承担连带偿还、支付责任②对建设工程的对外债务（拖欠的材料款、工资等）承担连带偿还、支付责任被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。在挂靠施工期间，挂靠人的行为在法律上可能构成表见代理表见代理；另一方面，挂靠人可能持有被挂靠企业的授权书。因此挂靠人如果其没有足够的诚信度，极有可能与第三人串通损害被挂靠企业的利益。 ③因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象。③因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此 2 约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。如果处理不慎由此导致的民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 ④挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别是低价中标的情况下）④挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别是低价中标的情况下）挂靠人的实力千差万别，有强有弱，个人诚信也是因人而异。挂靠人为能够承接工程，在投标时可能并未对整个工程项目进行全面的分析，对于合同条款以及工程项目的具体情况往往不是十分重视。一旦施工不顺，合同的苛刻条款，必然会导致挂靠人成本增加，利润压缩，甚至无法完成工程，最后只能是被挂靠的施工企业来承受一切后果。一般而言此类工程将是一个无底洞，被挂靠企业将因此遭受惨痛损失。 ⑤违规投标被有关部门行政处罚风险。⑤违规投标被有关部门行政处罚风险。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第 4 条规定： “没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得” 。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。《建筑法》第 66 条规定： “建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 ”因此，被挂靠企业还面临行政处罚的法律风险。另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业而言则是灭顶之灾。 B：对挂靠人挂靠人的法律风险 ①施工合同无效，①施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，均无法行使工程价款优先受偿权，工工程价款回收无保障。程价款回收无保障。 ②工程质量不合格将无法获得工程款②工程质量不合格将无法获得工程款根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间