论我国古代刑法中的罪过

. 论我国古代刑法中的罪过论我国古代刑法中的罪过 罪过问题是刑法理论研究的重要课题之一。 所谓罪过， 是指犯罪人对自己的行 为及其后果所持有的故意或者过失的心理状态。 在我国古代的法制中， 很早就出现了故意和 过失的区别， 并把其作为定罪量刑的重要依据， 但是， 关于罪过的内容、 形式、 范围等问题， 与现代刑法理论中的罪过存在较大的差异。 本文拟就这一问题进行考证与探讨， 以阐明古今 罪过理论的异同。 一、我国古代刑法中关于罪过的表述及发展变化 关于罪过的表述，最早见于《尚书》 。 《尚书。舜典》 ： “眚灾肆赦，怙终贼刑。 ”其注曰： “眚，过；灾，害；过而有害，当缓赦之；怙奸自终，当刑杀之。” 《尚书。大禹谟》 ： “宥过 无大，刑故无小。 ”其注曰： “过误所犯，虽大必宥；不忌故犯，虽小必刑。 ” 《尚书。康诰》 ： “人有小罪，非眚，乃为终，自作不典，式而。有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终， 乃唯眚灾，适尔，既道极厥辜，实乃不可杀。 ”可见， “眚灾” 、 “过”即过失犯罪， “怙终” 、 “故” 、 “非眚”即故意犯罪。 “过失”一词，最早见于《周礼》 。 《周礼。秋官。司刺》有三 宥之法，其中“再宥曰过失” 。郑司农注： “过失，若今律过失杀人不坐死” 。郑玄注： “过失， 若举刀欲斫伐而轶中人者” 。 在战国及秦代，罪过表述为“端”与“不端” 。 《墨子。号令》 ： “其端失火以为乱事者， 车裂。 ”清人毕沅注曰： “言因事端以害人，若今律故犯。 ”又如《秦简。法律答问》记载： “甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为 告不审。 ”意为：甲控告乙犯盗牛和伤人罪，而实际上乙没有盗牛，也没有伤人。对甲应如 何论处？如果甲是故意的，则构成诬告罪；如果甲不是故意的，则为告发不实。即“端”为 故意犯罪， “不端”为过失犯罪。 在汉代， “法令有故、误” （ 《后汉书。郭躬传》 ） ， “圣君原心省意，故诛故贳误” （ 《论衡。答佞》 ） 。可见， “故”与“误”是汉代刑法中相对称的罪过概念。此外， “过 误”也常被用来泛指过失犯罪，其意与“误”完全相同。如《汉书。钟离意传》： “时诏赐胡 子缣，尚书案事，误以十为百，帝见司农上薄，大怒，照郎将笞之。意因入叩首曰：过误之 . . 失，常人所容。 ”曹魏及晋代都沿用“过误”来表述过失犯罪，如《魏律》 ： “过误相杀，不 得报仇” ； 《晋律》 ： “过误杀人三岁刑” 。此外， “过” 、 “误”等传统用语作为一种习惯也常被 使用。但在晋代，刑法中更为普遍采用的是“故”与“失”相对应的罪过概念。 《晋书。刑 法志》载： “夫律者，当慎其变，审其理。若不承用诏书，无故失之刑，当从赎。谋反之同 伍，实不知情，当从刑。此故失之变也。 ”这里“故失之刑” 、 “故失之变”中的“故失”即 指故意犯罪和过失犯罪。 晋代明法掾张裴在其 《注律表》中对“故” 、 “失”作了明确的解释， 即： “其知而犯之谓之故，意以为然谓之失。 ”可见， “故”与“失”是晋代关于罪过问题的 法律用语。 唐律集历代法律之大成并为后世所沿用。关于罪过，唐律在区分故意和过失的基础上， 将过失犯罪分为“误” 、 “失”和“过失”三种，而“过” 、 “过误”在唐律中未再出现。 “误” 是与“故”相对的表示一般过失犯罪的概念， “失”和“过失”则仅适用于某些种类的犯罪 （将在后文详述） 。故意犯罪在唐律中表述为“故犯” ，如《唐律。杂律》规定： “诸水火有 所损败，故犯者，征偿” 。但更多情况下则直言“故” ，如“故杀伤人” 、 “故纵” 、 “故出入人 罪”等。宋、元、明、清沿用唐律，对罪过的表述基本无变化。 清末刑法变革，制定了《大清新刑律》 。该律第 13 条规定： “非故意之行为，不为罪。 但应论过失者，不再此限。 ”至此， “故意”与“过失”作为相对称的罪过用语始见于律文。 二、我国古代刑法中罪过的表现形式及其含义 1、关于故意犯罪 我国古代刑法中概括表示故意犯罪的罪过称为 “故” 。何为“故”？《说文》释曰： “故， 使为之也。 ”所谓“使为之” ，即身不为而使人为之，使人为之必出于有意，故意之义由此而 生。 《淮南。汜论》 ： “勒问其故。 ”注曰： “故，意也。 ” 《国语。楚语》 ： “夫其有故。 ”注曰： “故，犹意也。 ”可见，以“意”训“故”是故意的本源。在古语中，“故”即为故意，因此 很少连言“故意” 。在法律中， “故意”一词更是从未出现过。从法律意义上解释“故”的含 义，当首推晋代张裴的《注律表》 ，其曰： “其知而犯之谓之故” 。这实际是对故意犯罪所下 . . 的定义。知，就是知道、明知。 “知而犯之”即行为人已经认识到、预见到行为的违法性、 危害性，却仍然去实施这种行为。 张裴的解释对后代法律具有重要的影响和指导意义， 从唐 律到明、清律基本沿用此说，没有本质的变化。故清末法学家沈家本称：“ ‘故’字之意，自 当以此为定论。 ” （ 《寄移文存。卷二》 ） 故意犯罪在古代刑法中的表现形式除“故”以外，还有“谋” 、 “贼” 、 “知”等。 “谋” ，是指谋划、策划。 《秦简。法律答问》载： “ ‘臣妾牧杀主。 ’可（何）谓牧？欲 贼杀主，未杀而得，为牧。 ”这是对谋杀的解释，即：什麽叫谋？企图杀害主人，没有杀就 被捕获，叫作谋。晋代张裴对“谋”的解释是：“二人对议谓之谋” 。可见，谋是指二人以上 共同商议犯罪。 《唐律。名例》亦规定： “称‘谋’者，二人以上。 ”但在此基础上又规定： “谋状彰明，虽一人同二人之法。 ”谋是行为人的主观意图，在一般情况下，只有与他人共 议时方可表现出来，故法律规定须二人以上。 但如果通过某种事实、情状已能判明行为人意 图实施犯罪，根据唐律也可构成“谋”罪。 《唐律疏议》举例释曰： “假有人持刀仗入他家， 勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法。 ”可见， “谋”是古代故意犯罪的预备形式，如 果进一步实施犯罪并发生危害结果，则加重处罚。如《唐律。贼盗》规定： “诸谋杀人者， 徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。 ” “贼” ，是指故意杀、伤人。 《左传》昭公十四年： “杀人不忌为贼。 ” 《尚书。舜典》注： “杀人曰贼。 ” 《左传》僖公九年注： “贼，伤害也。 ”秦、汉律中都有贼杀、贼伤等罪名。晋 代张裴注律释曰： “无变斩击谓之贼。 ”即没有发生事变而斩杀、殴击他人。在古代刑法中， “贼”作为故意犯罪的一种表现形式， 其范围仅限于侵犯人身的杀伤犯罪， 而且仅存于唐代 以前的刑律中，在唐代以后， “贼”被“故杀伤人”罪所取代，不再是法律用语。如《唐律 疏议》曰： “非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’ 。 ”可见， “无事而杀”的“故杀”与“无变 斩击”的“贼”是同一含义。因此，在《唐律》中没有再出现冠以“贼”字的罪名。 “知” ， 是指明知、 知道。 《秦简。 法律答问》 ： “夫盗二百钱， 妻所匿百一十， 何以论妻？ 妻智（知）夫盗，以百一十为盗。 ”意思是：丈夫盗窃二百钱，其妻藏匿了一百一十钱，如 果妻子知道是丈夫盗窃所得， 则对妻子按盗窃一百一十钱论处。 这显然属于知而犯之