歧义与沟通法律语境论上

歧义与沟通：法律语境论（上）歧义与沟通：法律语境论（上） 田成有 提要：本文站在哲学和人类学的高度，从语境论分析古今中外人们对法律理解所造成的差异或歧义。 为此本文着重阐释了中西法律的语境差异及近现代中国法律话语的置换，从时间和空间的层面看待法律语 境存在的差别以及这种差别给法律带来的影响，并从观察者的认知思路和角色差异造成的语境分化沟通和 反思“什么是法”。 古今中外， 理解法律， 存在着各种各样的经典认识和歧义， 如有“理性说”、 “规则说”、 “命令说”、 “公意说”、“权力说”“正义说”、“事业说”、“模式说”、“判决说”等等。中国和外国的、专家 学者和老百姓的、权威的书面的以及表层的浅显的各种各样的法律认识和见解可谓精辟独到、众说纷纭， 构成了法律的万花筒。本文的目的不在于穷尽天底下的一切法律概念，感叹、折服他们分析法律的语言和 结论。我提出来思考的问题是：这些来自不同学派、不同时期、不同国度、不同背景、不同文化的人们， 无论他们把法律看成是理性的、规则的、权力的、还是命令的、控制的、事业的，以及其他的。也无论他 们是基于功能的、 价值的、 目的和手段的还是政治的和文化的、 专业的与世俗的等等角度观察和认识法律。 如果我们暂且抛开和远离此时此地我们每个人已经掌握和熟悉的法律用语以及深受这种法律用语影响和 浸泡的“现实”法律语境世界，放下我们已受固有法律框套和法律成见的束缚与牵制，学着钻进去看看他 们分析法律的当时语境，站在更高的哲学和更有人味的人类学的高度，去体会他们各自不同的法律语境， 也许能更清楚法律本身存在着的多种分析语境和话语合理性，也许无论我们怎么定义和概述法律，呈现在 我们面前的法律仅是我们能够观察到的一个面向或侧面。因而本文的用意在于试着 (因为这是一个新问题) 从语境的角度看待法律的多元与多义，为此我将选择西方与中国、时间与空间、观察与实践等几个面向作 为分析的重点，力图更好地看到(而不是看清)法律的整体与全貌，沟通因不同角度而产生的法律分歧，为 “法律是什么?”这一困绕法学界的老生常谈的问题添些新意，来点启发。 语境是什么?本文无法对其下个“共识性”的概念，这样的概念也许是无味和无聊的，因为概念容易 框住人们的思维，网住人们的想象。本文中，我理解的语境是多向度的，它是指一种知识背景、是构成某 种事物特质的文化台面(包括社会政治、意识形态、价值观念、时代精神);它是设置和深藏于该事物后面 的根据和意义;它还指一种我们观察事物所持的角度、立场和文化眼睛，是附属于我们观察者身上的一种 无型的文化积淀物或者说是我们分析事物时所能调动的一切文化资源和复杂材料。 一、西化的法律与中国固有法律的语境转化 梁漱溟先生曾说过“假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是再走三百年， 五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德谟克拉西”精神产生出来。这句话 就是说;中国人的不是同西方人走一条路线。因为走得慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走些 路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上;若是各自走到别的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久， 也不会走到那西方人所达到的地点上去的!”。如果这种观点成立，那么中西法文化所呈现的法律语境和 法律活动从一开始就拉开了差距，而非时间所能追赶与缩短。事实上，中西法律的基因孕育以及对法律的 认识从一开始起确确实实就完全是不同的两个道。重点说，西方重自然法，中国重王法，西方重权利，而 中国重义务，西方法重价值而中国法重工具，西方法重契约，中国法重控制，西方法重公正，中国法重秩 序，西方法重私法，而中国法重刑法。在这里我照录权威学者的一些观点加以证实，如费正清说“中国几 乎没有保护公民的民法， 法律依然主要是人民想尽可能避开的行政法规和刑法。 ” 滋贺秀三也指出： “中 国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则官僚统治机构组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行 为的罚则所构成的。” 罗兹曼认为，中国封建统治者虽然“在很大程度上依赖法律手段，依赖刑事法典， 依赖判刑和处罚，并信赖大大规范化的官方和私人行为的标准方式。尽管政府大力支持各种客观化的制度 以维持行为的准则，但并没有发展出独立的司法制度，也没有出现过法律高于一切的概念。法律只是国家 的工具而已，而且法律和其它强制性工具一起是由缺乏法律知识的官员去执行的。” 马克斯·韦伯感叹 说：16 世纪后，中国没有出现现代民主自由国家中所达到的法律成就，中国的统治不是法理型的统治，而 是“完全以家长的方式处理事务”。 他们为什么会如此认为?这种显然不是想当然的随便论断其原因何在呢? 在这里，法律本身的语境问题显然是值得重视的，例如在希腊-罗马人那里，法律基本上是与人类的 意愿无关，法律是人类理性发现的产物，在西方人的法律语境中，他们相信法律是蕴藏于、隐含于一个社 会共同体的历史文化传统、道德信念、政治制度和法制实践之中的，法律是妥协、契约和公意的产物，衡 量法律的尺度在于理性、在于正义，研究法学也好，还是进行法律实践，其主要任务，便是把人类理性中 已经存在的这把尺子-----自然法发掘、揭示出来。而中国人的法律语境则没有这么诱人的宏大叙事可供 “摆谱”，中国人看待法律则更多地是从为王权服务的工具性和为解决纠纷的功能性来审视的，法律成了 管束人们行为的外在工具。诚如梁治平先生所说“中西所谓法，文字不同，含义殊异，实在难以沟通”。 鸦片战争后，中国社会与中国文化同西方文明开始了全面的接触、交流和融合，“法律”一词从西方 自日本传到了中国，之后随着西方文化的输入与移植，随着改革、开放的推动，全球一体化的推广，以及 人类理性的本来的相通，法治“普遍主义”的要求。梁公所预言的语境差异似乎没有了、淡化了，中国追 赶上了西方，我们与西方站在了同一起跑线上，在传统语境中，我们祖宗那儿压根儿就没有的所谓诸如人 权、主权、民主、自由、宪法、司法、法院、判决、主体、客体、辩护、代理等概念被我们今天的后人广 泛使用和传播，中国的法制建设面临着历时性的问题要求共时性来解决的巨大压力。 这到底应把它看成是一种必然的发展趋势，还是应把它看成是一种无奈与妥协，如何看待中西法文化 在法律语言与用语改变后的法律语境问题呢? 笔者感慨：作为一个后发外生型的发展中国家，作为法律本身就是西方的传统强项，以及作为我们持 续不断的反传统和强制性的制度变迁、文化改造运动的现实，我们学习、借鉴、移植西方法律的成功经验 和成功做法是在所难免，也完全应当。然而，我所困惑的是，我们的法律生成和法律运作本来就有自己独 特的语境，尽管我们的法律语境完全有别于西方，但也曾在历史上风光过，贡献了一个令人骄傲的“中华 法系”，为何我们在近现代以来失去了我们固有的法律语境?而一旦失却了自己的语境和声音，我们是否 能搞好中国的法治呢?如李贵连先生所说“我们的先人以其丰富的创造力，构筑了一整套古代法学概念， 从而使中话法系成为世界主要法系之一。但是，进入近代以来，我们的近代先辈由于受各种条件的限制， 在法言法语的创造上没有留下多少东西”，他甚至指出“中国法学在一而立之年，仍然没有独立的自我意 识，没有独立的风格;其内容和实质仍然不出翻译文