法理学主要内容

第一编 法学导论 第一章 法学 第一节 法学的研究对象 1.研究内容：法理学研究法律现象中最一般最普遍的问题。 2.法学方法是研究法律现象的基本方法，往往是社会科学的研究方法在人文社会科学领域的基本应用。 3.观察法律现象需要一个角度泸州遗赠案 4.当代中国法学的研究方法有两个弊端。 一是将马克思主义的基本方法作为唯一科学正确的方法； 二是 “对 策法学”的研究方法。一方面是“古为中用、洋为今用” 。二是绝大部分研究采用教科书的研究方式。 5.法学研究首先需要确立问题意识。“中国的问题世界的眼光”。其次是理论的可证伪性。 6.法学研究的基本方法小处着手、大处着眼 （1）价值分析法 （2）实证分析法历史、逻辑、比较 （3）经济分析 第二编 法的本体 第四章 法的概念 第一节 “法”概念的语义分析 一、法的基本涵义 1.国家制定或认可 2.某种意志的表达 3.外在强制性 4.权利和义务的规定 二、法的词源与词义 1.中文中法的词源学含义灋 （1）法者，刑也例证（2）平之如水,从水。所以去不直者去之，从去。例子 （3）蔡枢衡先生的新解、苏力的质疑《法的故事》（4）刑、法和律的联系与区别 2.西文中法的含义 （1）法和法律的区别应然和实然 （2）这种区别的背后是什么？自然法传统彼岸世界的追求 （3）自然法下的法和法律 △法辨 中西法文化的简单比较 礼法社会和法治社会 △思考：为什么中西方的法的含义不同？为什么现代法治产生于西方 三、对自然法的理解 1.西方自然法理论的理论意义在哪 2.法学是不是科学？如何理解法学的科学性？ （1）科学是以对客体的观察、测量、计算等为基础，立足于观察问题，而法学作为一种理解性科学， 主要在于发现行为及文本的意义。意义的探寻是法学研究的主题。 （2）科学反映的是事物的因果律，而法学至多只能反映事物的准因果律。因果律强调的是必然发生这 样的变量之间的关系，但这对法学来说似乎是难以企及的梦想。 （3）科学必须保持价值中立，而法学则难以排斥价值判断。 四、法的基本概念 1.当代中国实践中法律的广义和狭义的区别 2.法和法律在理论上的区别 （1）应然和实然（2）法是一种权利要求，法律是国家意志的体现 （3）两者与国家权力的联系不同，法律与国家权力有着必然和直接的联系 （4）法对于社会经济关系的反映是直接的，而法律对于社会经济关系的反映是间接的，需要通过统治阶 级意志这一中介环节 第二节 法的本质 一、从法的本体下定义 1.规则说 2.命令说 3.判决说“法是过去的判决和未来判决的预测” 4.行为说 二、从法的本源上下定义 （1）神意说（2）理性说（3）意志论法律是人民意志自由而庄严的体现（4）规律论 三、从法的作用上下定义 1.正义论“法者，天下之公器也” 2.社会控制论 3.事业论法律是使人们的行为服从规则治理的事业 四、马克思主义的观点 “你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志，……而这种意志的内容是由你们这个阶级物 质生活条件来决定的 ” 1.法的初级本质国家意志性 2.二级本质：阶级本质。所谓国家意志只能是统治阶级的意志 3.终极本质：物质制约性 英文“本质”一词拼写为 essence，源自拉丁词 esse（是） ， “一个事物是其所是”即本质。马克思也 将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。 本体论是本质主义的学说，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是确定性的知识体系。在本质主义 看来，偶然属性的改变或丧失不会影响到某类事物存在的同一性，但任何事物都不可能脱离其内在的本质 性规定而存在，一旦去掉其中一种本质性规定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。 本质主义受到后现代的猛烈攻击 本质属性：任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质 属性。 本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的。 △一、法律的意志性与规律性： 1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们 现实的愿望、需求、主张和见解。 2.如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配、调整和确立，取决于立法者正当而有效的意志之存在。 3.法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件，这就需要有自由理性的判断，也就必然反映出立法者对 社会现实生活的认识、理解和抉择。所有这些都说明法律具有意志性. 4.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理 性的。 5.“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律， 他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质， 那么人们就应该责备他极端任性” 二、处理好以下几种关系,特别是统治意志和共同意志的关系： 一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张，不能独断专行； 二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志，不能丧失民意； 三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系， 不能只肯定一个方面而完全否定另一个方面。 三、法律的利益性和正义性 1. 现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基 础性要素无疑是利益问题。 2.利益是法理学讨论的核心范畴之一 四、法律的社会性与阶级性 第一类是调整统治阶级与被统治阶级之间关系的规范； 第二类是调整统治阶级内部关系的规范； 第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身安全等方面的规范； 第四类是法律化了的各种技术规范。 1.所谓法律的阶级性，主要是由前两类法律规范的性质和作用决定的。这些法律规范的存在，是以阶级 分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系。马克思主义法学主张，在阶级对抗 的社会里，法律是统治阶级意志的集中体现，是阶级统治或阶级斗争的工具，其主要所指就是由这两类法 律规范所构成的法律。 2.所谓法律的社会性，是管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本 自由和权利所必需的，其存在与整个人类社会的存在共始终，它们体现了全体社会成员的共同利益和意志。 △正确阐明法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义 △ 思考：全球化背景下的当代中国法的阶级性问题? 第三节 法的基本特征（重点) （一）法由专门国家机关制定、认可和解释 1.认可和解释 2.法的国家性 （1）法以国家名义颁布实行（2）法律适用以国家疆域为限（3）法律的强制力以国家来保障 3.法的普遍性法律的普遍约束力 （二）调整人们行为关系的规范 1.“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。 ” 2.法律的规范性概括而非具体 3.规范的逻辑结构 △法律规范与法律条文 1.法条是制定法在立法技术考虑下的产物，它指称的是制定法中的一个个的条文。法条的技术价值在于使 立法的语言形式所负载的法律规定更加简洁明了 2.法律规范是法律条文的内容，它有自己的逻辑结构。 3.法律以权利和义务作为调整机制 (1)以权利和义务为