国有资产法对优先权制度的影响
国资法对优先权制度的影响 t 2009年10月12日 11:10 产权导刊 □/李志强 产权交易机构设计的国有股权转让交易规则,由于没有高等级的法律规定支撑,在实践中难免存在争议。其中,国有股权转让活动中如何保障股东优先购买权的行使是一个各方争辩和关注较多的问题。 一、国资法施行前保障老股东优先购买权的常规做法及存在的主要法律问题 关于老股东享有优先购买权的现行法律规定是2006年1月1日起施行的新修订的《公司法》第72条的规定。为保障老股东的优先购买权,转让股权应当履行两个阶段的程序:(1)内部征求看法阶段:拟对外转让股权的股东首先要征求其他股东的看法。若有半数以上的其他股东不同意对外转让,其他股东应当购买拟转让的股权;不购买的,视为同意转让。(2)对外转让阶段:其他股东可以依据第三方提出的受让股权的同等条件优先受让股权。 依据上述法律规定的程序执行,若拟转让的股权属于国有股权性质,依据相关国有产权转让的规定,国有股权的转让对价应当以在评估的基础上通过产权交易市场公开挂牌竞争程序形成的最终报价为依据。而国有股东向老股东提出转让国有股权时,转让对价尚未确定,在内部履行老股东行使优先购买权的程序根本无从谈起。若股东之间以协商方式确定转让对价,除非该协议转让属于国家允许协议转让的两种情形(详见国资委、财政部资发产权[2006]306号《关于企业国有产权转让有关事项的通知》),其他情形的协议都违反国有股权转让必需在依法设立的产权交易场所公开进行的规定。由此可见,国有股权进场交易制度与老股东优先购买权制度在此环节上发生了冲突。 从法律效力等级上讲,3号令是部门规章,而《公司法》是法律,效力高于3号令。3号令不得否定、解除《公司法》规定的各项制度。股东优先购买权是《公司法》给予有限责任公司老股东的法定权利,国有股权转让的各项规章制度不能无视股东优先购买权这一法定权利,所规定的国有产权进场交易程序必需保障股东优先购买权的充分行使。 实践中,在不违反国有产权进场公开交易的规定的前提下,产权交易机构在设计国有股权公开转让规则时,充分考虑了对老股东所应享有的优先购买权的保障,常规的做法是:(1)国有股权进场挂牌交易前先征求目标公司老股东是否保留行使优先购买权,对于声明保留优先购买权的老股东,产权交易机构会在发布的竞价交易规则文件中予以特殊提示;(2)保留行使优先购买权的老股东不被强制要求干脆与其他竞买人进行竞价;(3)确定最高有效报价后,产权交易机构将征求保留优先购买权的老股东的看法。若老股东在规定的期限内情愿以该等最高有效报价受让国有股权时,该老股东即成为最终受让方;若保留优先购买权的老股东在规定的期限内书面放弃行权或者逾期未作回应的,则由最高有效报价的竞买方成为最终受让方。 虽然上述实践操作程序充分保障了国有公司老股东的优先购买权的行使,但存在诸多缺陷,主要体现在下列三点: (一)损害竞买方利益,有违“公允”原则 由于保留优先购买权的老股东未参与干脆竞价,等竞买方的最高有效报价确定后,再由保留优先购买权的老股东确定是否行权。若保留优先购买权的老股东确认行使优先受让权,则老股东成为最终购买人,而报出最高有效报价的非股东竞买方没有任何机会加价,即使该竞买方仍情愿提高报价。非竞买方无法与老股东公允地进行竞争,在肯定程度上违反了国有产权交易所应遵循的“公允”原则。 (二)国有股权市场价值无法实现最大化 国有产权必需进场公开交易制度的目的之一是使国有产权通过市场竞价使其价值最大化。竞买方参与竞价的结果可能是“鹬蚌相争”,让老股东这个“渔翁”得利,这在相当程度上影响了竞买方参与竞价的主动性,参与竞买的人数削减,必定降低竞价的激烈程度。另外,由于保留优先购买权的股东一旦确定行使优先购买权,竞价程序即刻终止,没有进一步竞价的程序,也使得本可能通过竞买方与行权股东之间的竞争,会产生更高报价的状况不会再出现,拟转让股权的更高市场价值无法被进一步挖掘,国有产权的价值最大化的目标打了折扣。 (三)与现行的相关竞价法律制度存在冲突 《拍卖法》第51条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”依据上述法律规定,若拍卖现场最高应价是由非老股东的竞买人报出的,一经拍卖师落槌确认或者以其他方式公开表示买定后,该竞买人依法就应当成为最终受让人。但此时若目标公司老股东站出来,要求行使优先购买权,拍卖行将面临两难选择的尴尬地位:倘如支持了老股东的优先购买权,则违反了《拍卖法》;倘如不支持老股东的优先购买权,则违反《公司法》。尽管一般状况下国有股权进场拍卖规则中都会事先明确披露老股东享有优先购买权,参与拍卖的竞买人必需接受该规则,但这种自定的规则终归与《拍卖法》的规定存在冲突。 二、国资法的施行对优先购买权制度的影响 (一)扫清了禁止老股东以行使股东优先权为由与国有股权转让方干脆协议转让国有股权的法律障碍 3号令只对国有股权持有方进行约束,对非国有老股东无效。若非国有老股东要求在进场前干脆以资产评估价行使优先购买权,且与国有股权转让方达成转让协议,一些学者认为这种行为损害了国家利益而属于无效合同。3号令第32条也要求国资监管机构或者企业国有产权转让相关批准机构在必要时应当通过诉讼途径主见确认转让行为无效。对此观点和做法,笔者认为存在着诸多法律障碍: 1.从法律性质上分析,老股东与国有股权转让方达成的股权转让协议属于合同性质。依据《合同法》第52条的规定,只有下列五种情形才能认定合同无效:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。由于3号令不属于法律、行政法规,因此不能作为认定合同无效的依据。而《合同法》第52条中最有可能适用的情形是“②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。然而,非国有老股东要求干脆通过协议方式受让国有股权,可以说是明正言顺地行使法律给予的优先受让权,因此,将老股东与国有股权转让方协商确定协议转让认定为双方恶意串通,在法理上难以站得住脚。 2.《物权法》第67条规定:“国家、集体和私人全部的不动产或者动产,投到企业的,由出资人依据约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”依据上述规定,国有股东的利益不能简洁地等同于国家利益。老股东与国有股权转让方协议转让国有股权,使转让方得到的利益可能低于国有股权的市场价值,损害的是国有股权转让方的利益。但国有股权转让方在股权转让合同中法律地位仅是合同的一方当事人,既不属于国家、集体,更不属于第三人。因此,认定老股东与国有股权转让方协商确定协议转让行为损害了国家、集体或者第三人的利益,理由也不够充分。 随着《国资法》的施行,国有资产进场转让规则第一次适用于全部与国有资产转让的相关当事人,包括国有股权持有者、拟受让国有股权的竞买方、最终受让国有股权的买受人等。不论是国有企业还是非国有企业,都必需遵守这一国有股权转让规则。若老股东在进场前干脆要求以资产评估