建筑业中有关建设领域的法律问题

建筑业中有关建设领域的法律问题建筑业中有关建设领域的法律问题 一、建设工程施工合同效力的认定 1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定 发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程， 与承包人签订的建设工程施工合同无效。 但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的， 应当认 定合同有效。 发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。 2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下 简称解释）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企 业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形 具有下列情形之一的，应当认定为解释规定的“挂靠”行为 （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格 的建筑施工企业的名义承揽工程； （2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程； （3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的 名义承揽工程； （4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许 他人以本企业的名义承揽工程。 根据建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第十一条， 存在下列情形之一的，也属于挂靠 （5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管 理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同， 或没有建立劳动工资或社会养老保险关 系的； （6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者 工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致， 又不能进行合理解释并 提供材料证明的； （7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构 配件及工程设备或租赁的施工机械设备， 由其他单位或个人采购、 租赁，或者施工单位不能 提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （8）法律法规规定的其他挂靠行为。 3、如何认定是否属于必须招标的建设工程 解释第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据 中华人民共和国招标投标法第三条的规定 中华人民共和国招标投标法实施条例 原国家发展计划委员会 工程建设项目招标范围和规模标准规定 的相关规定予以确定。 法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。 4、如何认定建筑企业的内部承包行为 建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册 的项目经理等企业职工个人承包施工， 承包人对工程施工过程及质量进行管理， 对外承担施 工合同权利义务的，属于企业内部承包行为； 发包人以内部承包人缺乏施工资质为由，主张施工合同无效的，不予支持。 二、建设工程价款的确定和支付 5、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理 当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支 持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求 确认结算协议无效的，不予支持。 6、当事人工作人员签证确认的效力，如何认定 当事人在施工合同中就“有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人 员”有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具 有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外； 没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具 有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。 7、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定 工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实 的，原则上对发包人具有约束力， 涉及工程价款洽商变更等经济决策的， 原则上对发包人不 具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。 8、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由，要求对工程价款予以调整 的，如何处理 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设 计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握。 合同对工程价款调整有约定的，依照其约定； 没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准，对工程量增减部分予以单独结算； 无法参照约定标准结算的， 可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价 标准结算。 主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、 数量等事实承担举证责任。 9、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款 予以调整的，如何处理 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水 泥、 混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化， 超出了正常市场风险 的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理； 没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌 情予以支持； 具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意 见予以确定。 因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的， 在此期间的建材差价部分 工程款，由过错方予以承担。 10、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定 建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发 包人支付工程款， 经审查承包人已施工的工程质量合格的， 可以采用“按比例折算”的方式， 即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程 的总价款， 两者对比计算出相应系数， 再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的 工程款。 当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、 交接记录以及监理材料、 后续施工资料等文件予以确定； 不能确定的，应根据工程撤场时未 能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 11、承包人依据解释第二十条的规定，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如 何处理 建设工程施工合同约定， 发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以 答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据 解释第二十条的 规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。 建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部建筑工程施工发包与承包 计价管理办法 第十六条的规定， 或者 建设工程施工合同 （示范文本） （GF-1999-0201） 通用条款第 33.3 条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。 12、“黑白合同”中如何结算工程价款 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，