张文显第三版法理学名词解释

名词解释 法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质） ，其要素包括法律思维能力，法律表 达能力和对法律事实的探索能力。 在这三个方面的能力中， 法律思维能力是法律素质的核心。 从法理学在法学体系中的地位出发， 我们认为法理学是法学的一般理论、 基础理论、方法论 和意识形态。 法是由国家制定、 认可并由国家保证实施的， 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级 （或 人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会 关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法是由国家创立的社会规范。 国家创立法的方式主要有两种 一是制定，即国家机关通过立 法活动创制出新的规范。 在不同的社会制度、政治制度和法律传统下， 国家制定法的方式有 所不同。国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法” 。二是认 可， 即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力， 或者赋予先前的判决所确认的规范以 法律效力。前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下， 依据社会的风俗习 惯、一般道德规范来审判案件， 实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。后一种情况 仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。 在这些国家，司法机关在审理案件时要遵 循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范， 实际上就是认可先前的判决所确 认的规范为法。 法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、 君主意志、人民意志抑或 社会物质生活条件 法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。 法的材料渊源，又称法的内容，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典， 或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。 法的形式渊源即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。 法的历史渊源即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。 法的形式指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可， 具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式， 是一国的法和法律规范的既成产品， 是 以一定形式存在的已然的法。 单行条例是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。 规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。 规范性法律文件的规范化， 是指立法主体应以统一的规格和标准， 制定和修改各种形式的规范性法律文件， 使一国属于 法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。 成文法又称为制定法， 是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文 形式出现的规范性法律文件。 不成文法是指由国家机关认可的、 不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形 式的法，一般指习惯法。理解不成文法的表现形式应注意 这里所谓不成文法只具有相对意 义，即相对于规范化成文形式而言。 不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法 等。判例法属于不成文法范畴， 但判例法是有文字表现形式的， 它是法院通过判例所创造的 法。法学上的成文法与不成文法的区分， 不完全依据法是否有文字表现形式， 还要依据是否 有规范化的成文形式来判断。 法的效力即各种法的约束力的统称。 凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。 法的效力的 种类是多样化的。 从法的效力渊源说， 有规范性法律文件的法的效力与非规范性法律文件的 法的效力之分；从法的效力等级说，有的法的效力等级有高有低；从法的效力对象、时间和 范围说， 又可将法的效力区分为一般法的效力与具体法的效力两种。 法理学所称的法的效力， 通常指规范性法律文件的一般法的效力， 即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法 的效力不同于法的实效。 后者指法的功能和立法目的的实现程度和状态。 影响和制约法的效 力的直接因素是法的创制主体、时间和法的种类、深层因素。 法的对象效力是指法的适用对象有哪些， 对什么样的人和组织有效。 法学上也将法的对象效 力称为对人的效力，这里的人包括自然和法所拟制的人法人和其他组织。 各国法的对象效力所实行的原则大体有四种 其一，属人原则，以人的国籍和组织的国别为 标准；其二，属地原则，以地域为标准；其三，保护原则，以保护本国利益为标准；其四， 综合原则或折中原则， 即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合原则。 根据折中原 则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国还是外国的，一般适用该国的法；其次，外 国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的， 仍适用其本国的法；再次，依据国际条约和惯例， 享有外交特权和豁免权的人，则适用其本 国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。 法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。 法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。 法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力， 又称法的废止或失效。 终止生效的时间依法 的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。通常有明示终止（废止）和默示 终止（废止）两种形式，前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；后者指不明文规 定终止旧法的效力，而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。 一般说来，法只 适用于生效后发生的行为， 不适用于生效前的行为， 不应有溯及既往的效力。 对法生效前发 生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。 法的要素指法的基本成分， 即构成法律的基本元素。 任何时空中以整体形态存在的法律都是 由基本的要素构成的。 如果我们把整体形态的法律看成一个系统， 那么法律要素就是构成系 统的元素。 法律概念是有法律意义的概念， 是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结， 即对各种有关 法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 社会的各种规则形成一个有序的规则体系， 是社会秩序的维系力量。 在法治社会里，法律规 则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是 赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。 授权性规则是指示人们可以作为、 不作为或要求别人作为、 不作为的规则。授权性规则的作 用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、 终止他们的法律地位或法律关系， 为人们的自主 行为和良性互动提供行为模式， 为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。 授权性规则 的特点是为权利主体提供一定的选择自由， 对于权利主体来说不具有强制性， 它既不强令权 利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择 的空间。 一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务， 否则授权 性规则就会落空。宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。 义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。 义务性规则表现为义务主体的约束， 为人 际互助、 维持社会安全提供保障。 义务性规则具有三大特征 第一， 强制性