从绝对理性到相对理性

从绝对理性到相对理性[摘要]如何制定我国民法典学者们意见分歧较大， 有学者将其归纳为三种思路即英美式、法国式和德国式。三种思路中的法国式、德国式的主 张均强调民法典内部结构的逻辑性和体系性， 注重法典的形式理性。 然而， 纵观 20 世纪以来， 各国民法典为迎合社会、经济发展的需求而发生的种种变化表明，传统的民法典试图将所有 的民事法律规范纳入其中的设计只不过是一个梦想而矣，其所倡导的形式理性正在从绝对理 性向相对理性转变，社会需要的是一部更多体现实质理性的民法典。基于此，笔者认为，我 国在制定民法典的思路中应选择制定颁布单行法，即形成一部体系开放的实质上的民法典， 而非传统民法所倡导的形成一部逻辑性极强，容纳内容有限的形式上的民法典，以符合当代 的社会、 经济的发展需求。[关键词]理性主义， 绝对理性， 形式理性， 民事单行法一、 问题的提出时下，正值我国制定民法典，然依据何种思路制定民法典，争议颇多，有人 主张制定由单行法组成且松散、联邦的英美式的民法典；有人主张制定法国式的民法典还 有人主张德国式的思路。 [1]三种不同的法典制定思路中， 法国式和德国式主张采取严格的逻 辑关系，各编之间形成了完整、 严密的体系，只不过，法国式推荐罗马法， 旨在提出“人法” 的地位，德国式强调尊重我国继受的民法传统，倾向于“由总到分”的法典模式。 [2]大多数 学者的民法典制定思路亦围绕它们而进行的。但对英美式思路，有学者却认为它实际上不是 民法典道路，而是反民法典道路，是主张不要民法典的；[3]有的学者甚至认为，该思路尚未 领会法典的真谛，实不可取。[4]故在三种不同的民法典编纂思路中， 对其论述的极少，国内 的学者对此也鲜有研究。然而，人类社会进入 20 世纪以来，经济的发展给人们带来的就 是社会生活与经济生活的日益复杂化，相应地就需要法律对其不断的调整。因此，民法典制 定之后，社会发展导致的对民法典的补充和修正的法规，在现代社会已远远超过了民法典本 身， 甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。 传统民法典的一些内容已经过时， 许多内容已经被大量的法规所肢解（或替代） ，一些基本原则也被补充或扩展。[5]面对此现 实，仍依上述法国式或德国式思路所制定的民法典，是否能适应社会的发展是否函盖所有 的民事法律规范也就是说，法典编纂者所面临的问题是即便把系统化置于次要地位，那 么是一个清晰的、合乎逻辑的法律规则体系主要呢还是要紧扣人类关系重要呢[6]由此， 有必要反思我们一贯所持的制定民法典的思路，解决众多日益复杂的民事法律规范的归属， 从而实现民法的价值功能，达到对人终极关怀的目的。不可否认，无论法国式思路，还 是德国式思路，都不可避免的强调法律规范之间的逻辑严密性与体系的完整性。这种过分地 强调民法的形式理性，往往导致的不利后果就是民法的实质理性的弱化，民法典有限的内容 与动态的社会的距离拉大。鉴于此，本文试图从民法的形式理性的角度出发，诠释笔者对制 定民法典的思路， 以期弥补制定民法过程中若干理论的不足。 [--empirenews.page--]二、 理性主义对民法典制定的影响要准确理解民法的形式理性与实质理性的关系就须理解理 性主义的兴起及对早期民法典的影响。从历史方面考察，古罗马社会从公元四世纪就开始了 法典编纂，只不过此时的法典编纂并非现代民法学界所称的真正的形成逻辑化、体系化的法 典，而是指皇帝敕令、法学家的著作、各种学说与法律解答的汇编。无论其真实本质如何， 我们都不否认当时的法律已经具有法律形式主义的特征，立法者试图用浅显的理性知识来把 握法律规范。以后，法律职业团体的出现以及查士丁尼所编纂的民法大全，尤其是民法 大全组成部分中的查士丁尼法典是在以往历代皇帝敕令和元老院决议的基础上，进行 整理而形成的； 法学阶梯则是一种私法教科书，其结构以盖尤士的法学阶梯为蓝本， 将私法分为人、物（包括债） 、诉讼三篇，这无疑说明罗马法的理性主义的色彩已日渐浓厚， 法律形式主义的特性日益明显。另一方面，立法技术方面创造了一套严格的私法法律体系、 概念和原则，从而使罗马私法具备了严格的逻辑性、体系化的显著特征。然而，随着罗马帝 国的衰落，罗马法随之被淹没在历史的尘埃之中。中世纪后期，商品经济日益发达，资本主 义处于了萌芽状态，而当时的中世纪法律却不能适应社会各阶层，尤其是资本主义经济的迫 切要求。而后来的罗马法的出现，却迎合了当时的社会现实，并且迅速的传播起来。与此同 时，西欧发达的国家为了迎合当时的政治、经济发展的需求，开始编纂法典，拿破仑时代的 法国首创了制定民法典的先例， 从而掀起了法典编纂的浪潮。法国在制定民法典的前夕， 产生了思想启蒙运动。启蒙思想家用理性主义来建构符合社会现实的政治、经济、法律等制 度。在法律制度方面，法国大革命的思想先驱孟德斯鸠认为，从最广泛的意义来说，法是由 事物的性质产生出来的必然联系。 [7]也就是说，他以整个社会及社会现象为研究对象， 认为 法律体现了事物之间的普遍联系，尽管他带有浓厚的经验色彩，但是也明显地注意到了经验 知识的局限性，因此，试图从复杂多变的经验事实中，通过各种社会现象之间的关系及其相 互依赖性，概括出法律的一般原则。[8]另一位代表人物卢梭则认为，法律只能调整一般的、 抽象的具有普遍意义的行为，且进一步说，法律的对象永远是普遍性的，其意思是指法律只 考虑臣民的共同体以及抽象的行为， 而绝对不考虑个别的人以及个别的行为。 [9]其主张以法 的普遍性、抽象性来涵盖所有的具体人或事，所以说，立法机关的任务是要从大处着眼确立 法律的一般准则。他必须是确立高度概括的原则，而不是限于对每一个可能发生的问题的琐 细规定。当然，他们所谓倡导的从实际生活的经验出发，以理性思维的方式制定合适不同主 体的法律规范的主张，对法国民法典的制定产生不可估量的影响，但与善于思辩的德国学者 相比，唯一的缺憾就是其内部结构的逻辑合理性遭到了后世学者的质疑。[10]这对当时的拿 破仑制定法国民法典不无影响。德国在制定民法典过程中，萨维尼反对当时的德国制定 一部统一的民法典，他认为，法典作为唯一的法律权威，实际上就是包括对可能出现的每一 案件作出的判决，但是，千变万化的实际情况却是无法限制的。所以，在所有民法典中都放 弃了企图取得这种材料完整性的合理构想，同时，他又指出，在新民法典中肯定还存在另外 一种完整性，通过此完整性，就可以推算出法典的其他部分，如同三角形都有一定的数据一 样，根据这些数据关系，可以推导出三角形的其他部分，可是，当时的德国法理学却缺乏这 种三角形的抽象科学，若在这时候编纂民法典，就会导致下述缺点无法避免表面上司法要 由法典加以规定，事实上是用法典以外的代替真正控制权的东西来加以规定的。[11]相反， 处于同一时代的黑格尔则认为否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对 这一民族和它的法学界的莫大耻辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律 体系， 而是认识即思维的理解现行法律内容的被规定了的普遍性， 然后把它适用于特殊事物， 法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面它又继续不断地