以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让

以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让 【引言】 2002 年 5 月，国土资源部发布了招标拍卖挂牌出让国有土地 使用权规定 ，即11 号令，该令明确规定对商业、旅游、娱乐和商品 住宅等各类经营性用地， 必须通过公开招标、拍卖或者挂牌的方式取 得。这一法令对全国的房地产开发市场产生了重大而深远的影响。 在 这一法令出台后，各地紧接又出台了具体的规定，对 11 号令的落实 实施作出了进一步的细化规定。 由此，房地产投资商拿地的方式发生 了根本性的变化，从一级市场更多地转向二级市场。在 11 号令的实 施过程中，房地产开发市场的国家调控力度进一步加大。 国土资源部 于 2003 年 2 月发布了 关于清理各类园区用地 加强土地供应调控的 紧急通知 ，2003 年 6 月中国人民银行又发布了关于进一步加强房 地产信贷业务管理的通知 。这样一来，许多手头有资金的投资商不 能或者不愿从一级市场拿地，或者说从一级市场拿地的成本越来越 高；而另一方面，由于银行融资的困难，许多手头有地的开发商自己 又无力进行开发。于是，在社会上产生了要么有地却短缺开发资金、 要么有资金却无地可供开发的难以两全的现象。 在这种背景下，许多 手头有地的开发商想把土地使用权转让给有资金的投资商开发， 有资 金的投资商也想从二级市场上受让土地使用权。 但是，由于我国法律 对土地使用权的直接转让有着十分严格的限制， 如必须已经完成开发 投资总额的 25以上等等，而且，土地使用权转让又是目前十分敏感 的问题。于是，通过转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转 让，已成为房地产合作开发的一种较为常见的做法。由此，也产生了 许多纠纷和几个有较多争议的相关法律问题， 许多律师同行也感到比 较困惑。而如果无法正确认识和评判这些相关的法律问题， 则我们就 不能开拓这一法律服务领域， 就无法为客户提供优质的法律服务。 笔 者作为一名该领域的专业律师， 觉得有责任对此进行一些探讨， 希望 本文的探讨能够对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权 转让这种房地产合作开发的相关法律服务实践有些启发， 故作此拙作 以抒己见并求教于各位同行和专家。 文中观点，只是笔者根据个人的 执业实践和学识有感而发， 纯属个人观点， 难免有差错或者不足之处， 敬请各位同行和专家批评指正。 一、 本文探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权 转让的定义 本文要探讨的土地使用权转让是指以出让方式受让的国有土地 使用权的转让，而且仅局限于房地产开发用地的转让。 以转让项目公 司股权的形式间接进行土地使用权转让， 是相对于直接转让土地使用 权而言的。 所谓直接转让土地使用权， 理论上和实务上一般是指由享有土地 使用权的一方与有开发资质的房地产开发商签订国有土地使用权转 让合同，将符合法律规定条件的土地直接转让给后者来开发， 后者按 照约定向前者支付土地使用权转让费用。 本文要探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权 转让，是指已经取得国有土地使用权的一方（以下简称出地方） 以该 地块的国有土地使用权作为出资，他方（以下简称投资方）以现金作 为出资，双方共同注册成立房地产项目公司（以下简称项目公司） ， 将该地块的国有土地使用权过户至项目公司名下， 投资方（或者其指 定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式， 间接实现 土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益， 出地方通过收取 股权转让款来获得收益。 以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让相对于直 接的土地使用权转让，具有许多明显的优点。首先，交易成本低。直 接的土地使用权转让中，受让方须多支付相当于成交金额 3的契税 和房地产交易手续费 0.5，转让方也须承担 5的营业税和土地增值 税；其次，交易手续简便。只要签订股权转让协议并按规定办理股权 转让工商变更登记手续即可变相取得地块和项目公司进行开发。此 外，由于仍然在项目公司的名下进行开发， 故投资方注入开发资金后 即可进行后续开发建设， 无需再重新办理立项等各项手续。 而直接的 土地使用权转让模式涉及到土地使用权的过户以及一系列建设手续 的更名等手续，比较麻烦。 正因为具有以上这些明显的优点，以转让 项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发 模式，已成为市场上的常见做法。 二、几个争议较多的相关法律问题的探讨 对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房 地产合作开发模式， 理论和实务中有几个争议较多的法律问题。 下面， 笔者选择其中的几个主要问题进行探讨。 （一） 土地使用权作价出资入股是否是土地使用权转让的一种特 殊形式 在以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房 地产合作开发模式中，第一个就要遇到土地使用权的作价出资问题。 对于这一问题，理论界和实务界中， 有许多人认为这是土地使用权转 让的一种特殊形式， 其性质就是土地使用权的转让。 该观点的依据主 要是最高人民法院 关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案 件若干问题的解答第18 条的规定。最高人民法院1995 年 12 月 27 日颁布的 关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问 题的解答第 18 条规定 “享有土地使用权的一方以土地使用权作为 投资与他人合作建房， 签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种 特殊形式，除办理合建审批手续外， 还应依法办理土地使用权变更登 记手续。未办理土地使用权变更登记手续的， 一般应当认定合建合同 无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成， 又无其他违法 行为的，可认定合建合同有效， 并责令当事人补办土地使用权变更登 记手续。 ”但笔者认为，土地使用权作价出资入股不是土地使用权转 让的一种特殊形式，理由如下 首先，以上最高人民法院的司法解释，只是针对城市房地产管 理法颁布实施以前的情况，不适用城市房地产管理法施行以后 的情况，而城市房地产管理法中并没有明文规定土地使用权作价 出资入股是土地使用权转让的一种特殊形式； 其次，土地使用权作价出资或者入股是个独立的法律用语， 与土 地使用权的转让是两个不同的法律概念。1995 年 1 月 1 日开始实施 的城市房地产管理法第27 条明确规定，依法取得的土地使用权， 可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资合作开 发经营房地产。建设部 1995 年 1 月 23 日颁布的城市房地产开发管 理暂行办法第 19 条进一步明确规定，依法取得的土地使用权，可 以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股， 合资合作开发 经营房地产。国务院颁布的 1999 年 1 月 1 日开始实施的土地管理 法实施条例第 29 条也明确规定，国有土地使用权有偿使用的方式 包括1、国有土地使用权出让；2、国有土地租赁；3、国有土地使 用权作价出资或者入股。 最后，以上这些法律、行政法规及部门规章明文规定土地使用权 可以作价出资或者入股， 这恰恰说明了土地使用权作价出资或者入股 不是土地使用权的转让。 如果土地使用权作价出资或者入股就是土地 使用权转让的一种特殊形式，则就要受城市房