违反成立未生效合同责任辨析

违反成立未生效合同责任辨析违反成立未生效合同责任辨析 1999 年 3 月 15 日通过中华人民共和国合同法从立法上将合同成立与生效区别开来。 “所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”而合同的生效是指合同产 生法律约束力。将合同成立与生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同 纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除司法实践中的混乱。但是，对于违反成立未生效合同 责任性质认识上，学界存在两种截然不同观点 第一种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权 不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任。 第二种观点，违约责任说。该说认为，违反成立未生效合同应承担违约责任。当事人违反 的合同虽然还未生效，但已经依法成立。而判断合同责任与缔约过失责任的标准是合同是否成 立。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系 不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任，只 有在合同成立以后，一方违反合同义务，才构成对合同义务违反并应负合同上的责任。” 对两种观点的评析 缔约过失责任说以违约责任概念为出发点，从履行合同义务应以合同生效为前提切入，推 导出违反成立未生效合同应承担缔约过失责任的结论。“在特殊情况下，法律规定登记为生效 要件，合同尚未成立，则办理登记手续不是一项合同义务。例如，依据我国 第 41 条的 规定，‘当事人以本法第 42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日 起生效。’因抵押合同在登记时生效，当事人未办理登记手续，所以抵押合同本身也不生效， 此种情况属于法律的例外规定。如果出现这种情况，则应认为登记本身并不是一种合同义务， 如果没有办理登记手续，并不违反合同义务，而只是违反了依诚实信用原则而产生的义务，从 而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”从形式上看，此种逻辑推理显得那么完美、 令人信服，但却忽略了一个基本事实，即成立未生效合同存在某些成立即生效的条款，这种条 款一经签定就对当事人产生约束力，比如在中外合资企业合同中，关于报送有关部门审批 的义务约定。置该事实于不顾，这让人觉得有一种无法接受的霸道。并且，非合同责任以违反 法定义务为特征， 其承担责任也以法律规定为依据;而合同责任以违反合同规定为特征， 承担责 任首先以合同约定为依据，只有在合同没有约定情形下，才依据法律规定。显然，缔约过失责 任说在实践中、理论上均缺乏说服力。 违约责任说则似乎注意到了缔约过失责任说上述缺陷，于是将目光转向了确定违约责任与 缔约过失责任区别标志上，提出“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。” 如此一来，。违反成立未生效合同责任自然是违约责任。但是，随之而来的一个无法自圆其说 的矛盾又呈现在我们面前成立未生效合同对当事人没有约束力，“合同成立以后，当事人不 得对自己的要约与承诺随意撤回。”仅此而已，即“合同是否成立意味着合同客观上是否存 在。”⑥不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的价值在于判断合同是否存在及能否随 意撤回。而唯有生效的合同对当事人才有法律约束力。因此，只有生效的合同才产生履行的问 题，生效是合同义务履行的前提。那么，对没有约束力合同的违反构成违约责任。这无疑使我 们陷入了另一个悖论成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有赖于合同设定义务 的履行。这犹如母亲还孕育在娘胎中，而母亲的儿子却早已呼呼得吸着空气了。显而易见，建 立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”基础之上的违约责任说，根本 无法解释这一悖论，把我们带出这一怪圈。同时，这与合同成立与生效制度相区别也是矛盾的， 混淆了合同成立与生效法律意义，把我们重新带回到成立与生效一体化中。 上述两种观点始终都在已有的概念上兜圈子，并机械的应用逻辑法则。其实，当我们感到 迷惑时，我们不妨抛开存在于我们大脑里固有的东西，换一个视角，重新审视一切，这或许会 让我们耳目一新。在此，让我们重新审视一下成立未生效合同的构造，或许会有新的发现。 一、 成立未生效合同的构造 二、成立未生效合同通常存在两类条款除围绕交易本身分配当事人权利义务条款外，还 有一类用以促使前者生效的条款，即，在合同生效之前，都会约定当事人必须履行某些义务或 行为，以促使合同生效。而这样的义务或行为安排并不是哪一部法律规定的，即不是直接来源 于法律，而是用合同约定方式设定。在此，我们首先明确二个问题 一、成立未生效合同生效前，当事人所作的行动安排本质上就是合同义务。这至少有两 个理由 其一、它直接来源于合同。不同于在缔约过失场合，当事人违反的先合同义务是从诚实信 用原则派生出来的一种当然义务， 其性质是法定义务;在成立未生效的合同生效前， 当事人所作 的行动安排是当事人用合同方式对当事人行动所作的安排，它直接来源于合同，具有合同性。 其二、它具有合同义务性。一方面，假如没有合同的生效作为合同成立的可期待结果，单 纯的合同成立是没有任何价值可言。民事主体订立合同，目的就是使合同生效，并用生效的合 同分配各方在交易中的权利义务。因此，此种行动安排承载着当事人的期待利益，它的履行实 现了当事人对合同生效的期待。当事人不履行也应当承担相应的责任。可见，它与合同权利相 对应。另一方面，这样的约定充当着母体的功能，孕育了有关分配交易本身权利义务的各项条 款效力，赋予它合同义务的地位是必然的。 二此种约定在合同生效前就应先履行，即它是生效的，对当事人有法律约束力。 诚如上面所言，成立未生效合同生效前应先履行的义务与合同宗旨没有直接关系，也不涉 及合同终极目的，但它是实现后者的手段;并且，它先于其它条款生效。此类约定在性质上属预 约。 理论上一般将预约界定为“约定将来订立一定的合同。 ”何谓“订立一定的合同”呢我们 认为，除大家普遍接受的签定本约外，还应包括促使本约生效。因此，预约可分为以订立合同 为目的的签约预约和以促使合同生效为目的的生效预约。否认后者的存在实际上是混淆预约和 本约的本质区别。本约合同条款所涉之权利义务直接围绕着交易本身而设定，可以认为是合同 的中心权利义务;而预约条款与交易本身并无关系， 只具有手段功能，即在于促成本约合同条款 成立或效力，它并不对交易自身作任何利益分配。该错误长期以来一直没有引起人们的反思， 甚至以讹传讹，成了理所当难的真理，以至于“在实务中，一个合同究竟属于本约抑或预约， 应探求当事人的真意予以认定。 当事人的意思不明或有争执时， 应通观合同全部内容加以认定， 若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定綦详，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约。 倘若将来系依所定合同履行而无须另定本约，即使名为预约，仍非预约。预约在交易上属于例 外，因而，一个合同是否属于预约存在疑义时，宜认定为本约。”忽视预约与本约在内容与功 能上的本质区别，而将有无必要另行订立本约作为分辨预约与本约的标准，这无疑等同于把温 度作为判断固体