略论民事诉讼理由的变更

略论民事诉讼理由的变更略论民事诉讼理由的变更 [摘要]一般认为民事诉讼理由不仅当事人可以变更，而且法院也能 变更，不仅一审可以变更，而且二审也可以变更。本文认为作为法律评价的事实 或事实的法律评价的诉讼理由的变更只能在一审口头辩论终结前进行， 否则即会 造成其同诉讼标的理论、既判力理论、程序保障理论的冲突。 [关键词]诉讼理由；诉讼标的；既判力；程序保障 诉讼理由是诉的重要构成要素，诉的理由的变更涉及民事诉讼法的 诸多重要理论问题。但是我国现行民诉法对之规定的却极为概括，该法第180 条第 4 项规定原告起诉必须有具体的诉讼请求，事实和理由。民诉理论界对之 研究也不多，无法应答诉讼实践提出的挑战。 一 我国民事诉讼法理论界一般认为诉讼理由包括诉的事实根据、法律 依据， 认为诉讼理由是一定的诉讼主体以一定的实体法规范为依据对争议事实所 做的法律评价的一种表现形式。这种评价表现在当事人方面则为诉讼理由，表现 为法院则为裁判理由.只有少数学者把诉讼理由特别是事实理由界定为未受法律 评价的客观事件。张卫平先生在介绍德国诉讼的二分枝理论时指出“原告将以 不法侵权行为提出的损害赔偿请求权，更改为以合同不履行的损害赔偿请求权， 仅仅是原告攻击方法的变更”， 即把当事人对争议事实的法律评价作为当事人的 攻击与防御方法。我们认为传统诉讼理由的界定符合民事诉讼运作的规律，正确 反映了当事人的诉讼心理。涉诉当事人不可能只提供主张事实，而对事实不予以 法律评价， 同时离开了一定的实体法规范，当事人也无法从众多的自然事实中选 择其认为有价值的事实。 在大陆法系国家负有证明责任的当事人总是按照法律的 构成要件，对要件事实为主张，承担主张责任，并尽可能地证明其主张的要件事 实的真实性。 对方当事人也多是从法律的构成要件方面予以反击，同时当事人也 可以实体法律对之未提供相应的救济作为防御方法， 美国民事诉公中称这种防御 方法为异议。 诉讼理由的客观事实说也为诉讼标的一分枝说所扬弃。此说在批判 诉讼标的二分枝说的自然历史事实时认为“所谓之自然的历史事实其意义不明 确， 尤其主张此说者甚至有谓事实乃指原告提出之全部事实，其结果将使事实之 概念失去界线，同时丧失其机能，于是事实合并变更之问题乃至无法再考虑”. 二 诉讼标的同诉的理由在理论上有一定的牵连关系，研究诉讼标的不 可能完全避开诉讼理由，反过来诉公理由的探索，也需诉讼标的理论。 我国在诉讼标的理论方面长期以来采旧实体法说，认为诉讼标的是 当事人争议的诉诸人民法院解决的民事实体法律关系。 民事诉讼立法再现了旧实 体法说的思想。现行民诉法第 53 条也是从两从以上的一方当事人是处在同一个 民事实体法律关系还是处在相类似的民事实体法律关系角度区分必要的共同诉 讼与普通的共同诉讼的。 按旧实体法说当事人所主张的实体法上的请求，即争议事实的法律 评价就不仅具有诉的理由的意义，而是表现为诉讼标的。众所周知诉讼标的是确 定诉之变更、 诉的合并与分离的基本依据。诉讼系属以后并不是不允许诉讼标的 变更， 但是在二审中诉讼标的变更是被严格禁止的，因为当事人在二审中发生的 诉的变更在原诉终结方面并无消极方面， 但是变更后的新诉却一下子处于二审阶 段，从而损害了当事人审级救济的利益。 我国民事诉讼传统理论在诉讼标的方面采旧实体法说，但是在诉讼 理由方面却允许变更。 “诉的理由不符合实际的， 应当允许变更。 在民事诉讼中， 当事人提出的诉的理由， 由于种种原因， 经过法院对案件的审理证明是不真实的， 或者是不完全真实的，这就须由当事人变更诉的理由。即使当事人不变更，人民 法院也须变更。”不仅在一审可以变更，而且在二审也可以变更。这就在事实上 造成了诉讼标的理论内部的冲突。 为此在我国有民事诉讼法学的新秀认为这种理 论冲突产生的根本原因是我国诉讼标的理论的陈旧与滞后， 改变的方法也应从诉 讼标的理论方面作文章，并进一步倡导了诉讼标的新二分枝说。我们认为在现行 立法采旧实体法说的前提下，民事审判改革首先应参照既有的民事诉讼制度框 架。 同时该理论也无法回答下面的问题，就是同属于诉讼标的诉讼法说的德国和 日本不允许当事人在二审中变更诉讼理由， 而法国却允许当事人在二审中援引新 的理由。 德国民事诉讼法第 296 条第 1 款规定“在作为判决基础的言词辩论终 结后，不能提出攻击与防御方法”；第 528 条同时规定，只有在法定情形下“如 果依法院的自由心证，认为不致拖延诉讼的终结，或者当事人非因过失，而逾期 时准其提出。 ”法国新民事诉讼法第 536 条规定“各方当事人为了在上诉审证 明其向一审法院提出的诉讼请求，可以援引新的理由，提出新的文书、字据，或 提出新的证据。 ”第 565 条体现了同样的精神。 诉讼理由虽然与诉讼标的有一定 的牵连，但是我们不能为合理地解释诉讼理由的变更而谋求诉讼标的理论的改 变。 因为相对于诉讼标的理论基础作用而言，诉讼理由及其变更是一种次一级的 理论问题， 同时诉讼理由的变更与否不仅涉及诉讼标的理论，还涉及民事诉讼中 的程序保障。 三 程序价值及程序公正已为我国民事诉讼法学者广泛认可。尽管对于 程序公正的标准，仁者见仁，智者见智，但是中外学者都承认防止对当事人的不 意打击（ｓｕｒｐｒｉｓｉｎｇｓｔｒｉｋｅ） 是程序公正的重要因素，防 止当事人遭受突袭也是程序保障实现的重要切入点。为此美国 1938 年的联邦民 事诉讼规则在原来的诉答和审前会议的基础上增加了证据开示程序 （ｄｉｓｃｏ ｖｅｒｙ） ，使审前程序更加完备。而且以后改革也都将证据开示程序的完善作 为重要内容。 证据开示程序的最原初的目的就是防止当事人遭受不意打击。“在 证据开示程序引入以前充斥美国著名律师个人传记的主要是突袭对方当事人的 方法与技巧。 ”这以后德日等国也改变了原来边审理边整理争点的作法，设立了 独立的审前程序。 而在我国台湾省邱联恭先生在当事人争点整理的基础上提出了 法院与当事人争点整理的信赖程序，以保证当事人既不受对方当事人的突袭，也 不受来自法院突袭，从而实现当事人自主地平衡追求实体利益与程序利益。 那么在法律竞合的情况下当事人法律观点的变更、法院法律适用的 变更能否导致不意打击呢我们认为不仅事实主张而且法律主张的变更都有可 能构成对当事人的不意打击。 因为不同的实体法律关系， 其法律的构成要件不同。 例如在不当得利和侵权行为竞合的情况下， 侵权行为一般以行为人的过错为构成 要件， 不当得利则不以行为人的过错作为构成要件。同时不同的实体法律关系当 事人证明责任的分配也有重大差异，例如在合同责任与侵权责任竞合的情况下， 原告如以合同作为诉讼理由， 则一般情况下他应就侵害人主观上是否有过错承担 证明责任。要件事实构成不同、证明责任分配的差异都有可能影响诉讼的结果， 从而影响当事人在诉讼中基于利益权衡的诉讼行为的选择。 一方当事人诉讼理由 的变更必然给当事人主张事实、举证即为防御造成突然袭击，从而在根本上破了 当事人双方的平衡。 因而西方国家一般不允许当事人在二审程序中变更诉讼理由。在日 本， “原则上诉审不允许当事人提出新的诉讼理由，目的仍然保护当事人的审 级利益”德国民事诉讼法第 29