民法典编撰背景下商法的特殊性

商法的特殊性探讨商法的特殊性探讨 商法作为一本独立的法学学科已经成为一个不争的事实。 无论大陆还是英 美法，无论是奉行民商合一还是民商分离，无论是否编撰有商法典，当代世界发 达国家， 绝大多数都将商法视为一个独立的法律部门，都设有商法学这一独立的 法学学科。在本学期商法课程的学习中，从商主体的概念入手，分别探讨了商号 权，商主体的登记制度，商行为与民事行为的异同分析等几个方面的法律问题。 民法典编撰背景下，学习商法的特殊性有利于更好的找到商法的位置 从本质上讲,民商是一家,商法永远都无法割裂与民法的联系 ,这是无可辩 驳的事实。一般说来,学界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系。民法 是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整 , 具有抽象性和系统性,它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法则是市 场经济的法律表现,是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立起来的 特定社会关系的法律调整,具有具体性和实用性,它是由众多具体的市场组织规范 和市场交易规范集合而成的。就对市场经济的法律调整而言 ,民法提供的是一般 规则,商法提供的则是具体规则。在民法的诸项价值目标中,最基本的价值取向是 公平,而在商事立法中,最高的价值取向则是效率。在处理效率与其他法律原则的 关系时,采取的是效率至上兼顾公平与其他。商法只不过是将这种对效率的追求 通过一定的法律规则的形式表现出来,将社会经济的行为限定在一定的制度范围 内。 一、一、商法独立的历史考察 商法的独立发展首先在中世纪的欧洲经历了“商人法”的起源阶段。西方国 家商法的最初形态为商人法，它起源于中世纪地中海沿岸城市，这些城市当时正 处于封建社会时期， 虽然以自给自足为主要生产方式的的自然经济占据了当时社 会的主导地位，但随着生产力的提高，社会、科学技术日益发展起来，因此带来 的是商业贸易的繁荣。尽管当时的统治阶级并不重视工商活动，但由于城市的发 展以及所带来的商业繁荣， 使得经商逐渐成为一项越来越为人们所认可和喜爱的 职业。商人队伍的发展壮大，使商人最终成为一个独立的阶层。为了争取更多的 自由和权利， 摆脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行 会，这就是“商人基尔特”。由于在当时的社会历史条件下，商人的利益往往得 不到保护，因此需要一个能够保护其利益、为其“代言”的机构，商人基尔特便 逐渐拥有了相应的自治权和裁判权。它不仅有权认可和接纳商人，协调商人之间 的关系，处理商人之间的纠纷，而且有权依照自己的商事生活习惯来制定规约、 从事商事裁判活动等。行会将商事习惯定为自治规约，在行会内实施，该种规约 于 11 世纪至 14 世纪历经几百年，终于形成了中世纪的商人法。 第二阶段， 商法在其独立性方面表现为初期的国家单行立法。 16 世纪以来， 欧洲民族主义兴起并迅速发展，封建割据势力日渐衰落，统一的民族国家在这一 时期纷纷成立， 使得昔日的城邦慢慢地不复存在，随之所产生的结果是商人团体 的解体。 这种变革使商人习惯法逐渐上升为统一的国家商事立法，初期的国家商 事立法大多采用单行法的形式。 第三阶段商法的法典化阶段， 这是商法独立的高级形式。为了巩固法国 大革命胜利的成果，适应市场经济的发展需要，进一步规范商事活动，拿破仑组 织起草了法国商法典，并于 1803 年公布了商法典草案，1807 年 9 月议会正式 通过了法国商法典，并自 1808 年 1 月 1 日起实施。法国商法典全文 共分 4 编 648 条。第一编为通则，共 9 章，包括商人、商业账簿、公司、商业 交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效等。第二编为海商，共 14 章，包括船舶、船舶抵押、船舶所有人、船长、海员、佣船契约、载货证券、 租船契约、以船舶为抵押而设定的借贷、海上保险、海损、货物投弃、时效、拒 诉等。第三编为破产，共 3 章，包括家资分散、破产、复权等。第四编为商事 裁判，主要包括商事法院、商事诉讼和商事仲裁等内容。 法国商法典的颁布 实施有着划时代的意义，它不仅是世界上第一部商法典，而且在世界上第一次将 民法与商法划分开来，使商法成为了一个独立的法律部门。 二、商法独立的体现 1、独立的调整对象 商法就是规范商事主体和商事经营的法律规范的总称。 商法的调整对象就是为商 法所规范的特定范围的社会关系。在商法理论上称之为商事关系。 商法的独立性主要表现在商法具有独立的调整对象。 商法与民法的关系最为 密切，以致人们常常以“民商法”称之。然而，不容忽略的是，商事关系终究具 有自己的本质特性，即商事关系是一种独立于民事关系的社会关系。商法与民法 的关系类似于行政法与宪法的关系，行政法、宪法均属于公法，但它们却有着各 自的调整对象。 民法调整的是个人本位平等主体之间的财产关系和人身关系，而 且在这里民法所调整的财产关系，是平等主体非营利性的财产关系；而商法调整 的是以社会公共利益为本位平等主体营利性的商品流通关系。 商法所调整的这一 关系具备以下三个特点其一，目的的营利性。商事法以规定商事主体和商事行 为为己任，集中表现为规范营利行为。民法侧重于保护民事主体的一般利益，商 法则侧重于保护商人的营利。营利性是商事关系的内在理念，使其与其他法律部 门，尤其是民法根本区别开来。其二，行为的交易性。商事活动虽然是一种复杂 活动，但其中真正成为商人的特殊活动，是纯粹的买卖活动。在买卖关系中，所 有权问题是一个核心问题。在商事买卖中，商人只是把商品作为一种价值物。即 使要进行所有权交换，他也只为合法实现商品的交换价值，使他在交易中不致存 在权利上的瑕疵。其三，商事活动的主体主要是商人，即必须是“商人之间”的 关系。商事关系的主体必须有一方是商人，这是确认商事交易关系的主要特征。 商事关系在本质上是一种商品生产流通关系， 此种商品生产流通关系虽然可 以视为民法所调整的一定范围财产关系的一部分， 但是， 在现代市场经济条件下， 它无疑是社会经济关系的重要组成部分，并日益具有独立的特征。国家的富强， 社会的进步， 无不有赖于商品经济关系的发展及其成果，再加上现代市场经济是 有着国家宏观调控的经济， 因而国家对商品经济关系某种程度的干预或规制也使 得商事关系有别于传统民法所规范的平等主体间的财产关系。由此，将商事关系 从财产关系中独立出来，并由商法予以调整就有了某种必要与可能。反过来，商 法调整对象的独立性实际上为商法的独立地位奠定了坚实的理论基础。 2、商主体的独立性 商主体具有不同于一般民事主体的法律特征。 在现代商法上，商主体区别于 一般 民事主体的最本质的特征，在于商主体的经营性行为，以企业为主商个人 为辅的主体范围， 在本学期的学习中，简单探讨了微商的合法性和流动摊贩的规 制，引申了商主体的登记制度，我国目前尚无统一的 商事登记法，但根据我国 的商事登记的必要性，将商号，商主体的住所，经营场所，法定代表人、经济性 质、经营范围、经营方式等作为登记的事项，这些登记事项也是区别商法与民法 的重要特性。 3、商行为的独立性 商主体在各国立法与学理上是以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、 商主体等多种称谓存在，商行为的称谓