固定总价合同的风险

固定建筑工程总价合同的法律特征和经营风险及防范 固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几年来，由 于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，尤其是这两年，全国 大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格大幅度上涨，由此带来的工 程造价争议随之大幅上升。为了在今后签订这类承包合同时尽可能将风险范围估 计充分并合理分担，避免纠纷再次发生，现结合案例，就固定总价合同的特点、 风险、争议类型作分析并提出防范措施 ［案例］某著名建设集团公司通过议标承建了某地一家韩资企业厂房工程， 双方签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。在履行合同过程中，由于工 程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，公司因此 要求追加工程价款，增加支付1000余万元，而业主则以合同是“固定总价”为 由不同意增加价款，建设集团公司遂停工要求谈判，双方形成价款争议。 双方争议的主要问题有 1、“价差”争议，即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截止日为2005 年6月，在此之后，全国大部分城市主要建材大幅度涨价，工程所在地长沙的钢 材上涨幅度达30〜50,本案系争工程用钢量为7000多吨，因钢材大幅度涨 价造成的损失高达400多万元。承包商建筑公司认为此种涨价是投标人投标时所 无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主湖南公司认为合同为“固定总价”， 材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。 2、“量差”争议，即工程量计算错误导致的量差。建筑公司在施工中发现 工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。建筑公司认为业主某公司 在招标时只给了投标人7天的编标时间，在这7天时间内投标人除了要研究招标 文件和招标图纸，还要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件， 客观上无法精确计算工程量，因此要求业主某公司予以补偿。而某公司坚持认为 本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果，不同 意补偿价款。 3、工程承包范围的争议。招标人某公司招标时既提供了由某电子工程设计 院设计的施工图（蓝图），又同时提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定 投标文件的编制依据是“设计图纸”，但未具体明确是哪一种“设计图纸”，在 投标截止日前，亦未有文件予以澄清。建筑公司在报价时依据的是施工蓝图，而 非韩方设计的白图。在实际施工过程中，业主某公司要求建筑公司以韩方设计的 白图为依据进行施工，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。建筑公司认 为凡是超出电子工程设计院设计的施工蓝图范围的工程量，均不属于施工承包范 围，不在包干造价范围内，业主应按增加工程量追加合同价款。某公司则认为该 白图为投标时提供，不同意作为增加工程量增加工程价款。 对上述争议的主要法律意见为 1、关于“价差30 〜50 的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能 够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。 “情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人的事由， 发生了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平,双方利益严重失衡。 本系争工程用钢量达7000多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400 多万元，已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商建筑公司提出追加 价款有法律依据。考虑到业主的外资性质，法院建议双方对超过10的价差部 分按适当比例分担解决。 2、关于“量差”。根据招标投标法第二十四条规定，“招标人应当确 定投标人编制投标文件所需的合理时间”，而本工程造价近7000万元，招标人 某公司只给了投标人短短7天的编标时间，使得投标人建筑公司不可能做到没有 任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元，根据民法通则 “公平、诚实信用原则”，建筑公司请求某公司对其损失进行适当补偿有法律依 据。 3、关于工程承包范围的争议。根据我国相关行业规定和行业常识，白图仅 是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果，白图未经深化设计是不能直接 作为施工依据的。依据白图通常只能编制工程概算，而只有施工图（蓝图）才是 确定工程造价的依据。根据招标文件对投标报价的要求，系争工程属于“总价固 定”合同，投标人一旦被确定为中标人，其中标价一般不作调整。因此在业主未 明确韩方设计的白图是报价依据的情况下，投标人只能依据电子工程设计院设计 的施工图（蓝图）进行报价。因此认为，在实际施工过程中凡超出施工蓝图范围 的工程量，均属于合同增加部分，某公司以韩方白图中已含相应工程量为由不同 意作为增加工程量调整工程价款的观点没有法律依据。 建筑公司在法院的调解下，与业主某公司再次进行了谈判，最终双方达成了 一致意见，业主某公司同意补偿建筑公司480万元。 上述案例所涉争议集中了固定总价合同常见的争议类型。为了对固定总价合 同有更深刻的了解，现就固定总价合同的性质、特点、风险类型、争议焦点、预 防措施分析如下。 一、固定总价合同的的性质、特点及风险 固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这 种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”， 是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价 款。 固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，特别是外资企业业主更是普遍 采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金 合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。 固定总价合同有如下特点 1、工程造价易于结算。 由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的 价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以 节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。 2、量与价的风险主要由承包商承担。 对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。 这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不 会给予补偿。 其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施 工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得 出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主 往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算 的风险。 招标实践中，外资和港台业主给予的投标时间往往比较短，承包商来不及根 据施工图精确计算工程量，只能凭经验结合图纸作估算，漏算、错算几乎难以避 免，只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。 对于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空间已经大 大压缩，业主高价获取工程的的风险几乎不存在。但是，材料市场不会永远只涨 不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险，只是基于业主在工程 合同中的优势地位，往往可以逼迫承包商减少合同价款，因此，固定总价合同中 业主的价格风险相比承包商要小得多。 3、承包商索赔机会少。 固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以 调整合同价款，这样一来承包