国家赔偿归责原则的实证分析

国家赔偿归责原则的实证分析 我国国家赔偿法的归责原则问题，一直是一个颇具争议的话题。自1995年该法施 行以来，它所确立的“违法”归责原则在实践中遇到了诸多困难，亦为众多学者所诟病。学 者们在批评违法归责原则各种弊端的同时，也提出了许多见解和学说，以期完善甚至重构 国家赔偿法的归责原则，其中不乏真知灼见，但总体而言，中国大陆行政法学界对这一 课题的认识仍不够成熟。笔者认为,诸多研究成果呈现出的一个共同问题是忽视了对相关 学术传统的继受,许多学者往往从各自的立场出发，“创造、发明”形式各异的归责理论或 标准，有的甚至有违基本的学术研究规范。民国时期的行政法前辈白鹏飞先生指出“法学 贵在发现，不贵在创设。作为行政法学者的责任,在于探究法理，阐明它的规律。“从本源 上来说，国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题，因而对它的探究必须以发达的侵权法 理论为依托，在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理，最终达致对中国国家赔 偿法归责原则的合理定位，而不是天马行空般地任意创设。鉴于大陆学界的研究现状， 笔者认为，有必要从法理上对归责原则的内在逻辑进行认真地分析和阐释,重述一种规范 的、与相对成熟的民事侵权法上的归责问题相衔接的国家赔偿归责原则。本文的分析过程 体现了一种逻辑上的循序渐进过程从违法性概念的双重含义分析到主、客观法律秩序的 确定这一过程表现为，从“违法”归责原则的认知中推导、确立本文分析框架;然后在此 基础上展开对国家赔偿归责原则的重述。在方法上，本文运用了分析实证法学的研究进路, 即以实证法规范为基础，注重法规范的内在逻辑性分析，力求在实证法层面上达致对分析 对象的精确定位。为求得对分析对象的完整理解，本文也对归责原则内含的价值因素和指 涉的社会因素作了一定的阐述。 、“违法”概念的双重含义和违法归责原则的局限 我国国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯 公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”， 这一条文被认为确立了 “违法”归责原则。对于这一归责原则，目前虽然无权威的立法解 释,学者之间也存在不同的看法，但基本上是套用经过司法审查（行政诉讼）所确立的违法 概念，如认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等，即国家赔偿的前提条件是 国家机关的职务行为违法，国家机关因其职务行为违法而被归责。在国家赔偿制度施行之 初，许多学者曾乐观地认为,这个原则实现了归责标准的客观化，彻底克服了过失原则的不 确定。但实践证明，这个结论无疑是值得推敲的。 从侵权法的角度看，“违法”归责原则中的“违法”概念是指“行为违法”。在大陆 法系的民法学中,对违法性概念的诠释存在两种学说，即“结果不法说”和“行为不法 说”。传统的违法性理论是指“结果不法”，即凡行为侵害他人权利者，如驾车撞伤路人、 绑架杀人、烧毁他人房屋等，即属违法;学说上称为因符合构成要件而征引违法性 [3] （p. 229） o根据这种学说，加害行为之所以被法律非难而具有违法性，是因为它导致了对 权利侵害“结果”。除了发生违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险和自助行为）以外，只 要某行为存在客观的侵害后果，概属不法。近来德国学者的新学说主张“行为不法”，该说 认为，在故意侵害他人权利的情形中，一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法 是妥当的，因为故意侵害他人当然为法律所禁止,行为的违法性可直接认定;但在过失侵害 他人权利的情形中,行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要条 件。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之，若行为人已尽到社会活动方面的必要注 意义务时，即使其行为具有侵害他人权益的客观后果，也不能被认为构成违法。 “结果不法”和“行为不法”的区分，为我们适当地界定“违法”归责原则中的“违 法”概念的含义提供了认识基础。“违法”归责原则中的“违法”显然不属于侵权法上的 “结果违法”，因为我国国家赔偿制度中所指称的各类违法行为均不能等同于侵权行为。 根据上述“行为违法说”，“违法”归责原则中的“违法”可理解为国家机关在实施其公 务行为时违反了必要的注意义务，即主观上存在过失。只是，国家赔偿制度中对国家机关注 意义务的关注已转化为对其公务行为是否违反实证法规范的探究，这些实证法规范实际上 为国家机关设置了注意义务，乃注意义务的客观化，对它们的违反可推定为主观过失的存 在。这种对“违法”的解释将违法与过失融为一体，“违法”成为推定过失的客观标准， 与现代侵权法制度的司法实践趋于一致。然而，制定法意义上的法规范，并不能穷尽所有情 形中国家机关应当履行的注意义务。在当下中国的国家赔偿制度中，“违法”仅仅被机械 地理解为违反各级立法机关制定的法律、法规和规章这种认识极大地缩小了国家赔偿的 范围，它将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征 的国家职权行为排除在赔偿范围之外。另外,如果绝对地将违反实证法规范视为“过失客 观化”之标准，亦可能导致某些个案中的不公正。作为行为“标准”的实证法规范内容极 其丰富，从本源上说，过失的确定必须在具体的规范背景Context下结合行为人在具体个 案中的情形加以确定，这个过程必须具备一定的弹性以适应纷繁复杂的个案事实,如果机 械地一律将违反实证法规范作为判断过失的客观标准，则必将导致谬误。这些问题凸显了 当下的违法归责原则无法克服的内在局限性。如何适当地界定我国国家赔偿的归责原则， 尚需从理论上作进一步的考量。 二、客观法律秩序和主观法律秩序 马克思指出“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支 配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对 象。”人的意志或意思只有外化为行为并对外界产生影响，它才能成为法律调整的对象； 反之，行为在很大程度上又可视为人的主观意志的客观化那么，法律是如何对人的行为进 行调整，并处理行为和意志之间的关系的呢自从德国法学家耶林提出“主观的不法”与 “客观的不法”概念后，其意义已经远远超越了侵权法的领域,从分析法理学 （AnalyticalJurisprudence）角度考察，从中可以引申出法律对行为的两种调整方式，即对 行为结果的调整和对行为过程的调整。“客观的不法”是对行为结果进行调整所作的否定 性评价，和民法上的“结果不法”相吻合，即行为在客观上造成了对他人权利的侵害，这一 调整方式只关注行为的客观结果，而不问行为人采取行为时的精神状态；“主观的不法” 可视为对行为过程进行调整所作的否定性评价,与前述“行为不法”相一致，即行为人在 实施行为时主观心理处于“不法”状态（故意或过失），这种调整方式实际上是以各种注意 义务对行为过程进行规整。从这两种调整方式出发，进而又可以归纳出两种发挥着不同社 会机能的法律秩序一客观法律秩序和主观法律秩序。 第一，客观法律秩序法律对行为结果的调整在客观上产生了一种处于主体地位的法 律秩序，可称之为客观的法律秩序之所以用“客观”二字来限定，是为了表明，这种法律 秩序体现了立法者对行为人实施行为时可能产生的客观结果的一种要