实际施工人利益保护之法律思考

【内容提要】 与我国经济社会改革开放的大形势相适应，我国建筑业市场蓬勃发展，在国民经济全部产业中排行第四，然而就是这个吸纳人员与资金巨大的产业，却是一个经营特别不规范的行业，非法转包、违法分包、借用资质现象特别普遍，同时又由于建设方投资不足、盲目开发等缘由导致拖欠建筑工程款的现象愈演愈烈，如何有效爱护实际施工人的利益，特殊是针对爱护农夫工利益的问题，不仅关系到确保施工质量与平安，更是维护社会稳定、创建和谐社会的重大课题。为此，2005年1月1日实行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称说明）第26条首次明确，实际施工人可以干脆以发包人为被告提起诉讼，这对爱护实际施工人利益，确保社会安定具有重要现实意义。本文通过对条文出台背景的全面剖析、对实际施工人概念与范围的界定以与对实际施工人利益爱护的法理基础、诉权适用与限制等方面的探讨，以求尽可能全面了解实际施工人利益爱护问题，从而期冀对审判实践起到确定的指导与借鉴作用。 【关键词】转包人 违法分包人 实际施工人 合同相对性 诉权适用 限制 【正文】 在我国现行的法律规范中尚没有出现“实际施工人”这一法律概念，“实际施工人”这一概念第一次也是到目前为止最终一次出现是在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明这一司法说明中，该说明共有四条提与“实际施工人”，第一条其次项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”其次十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”其次十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任。” 一、实际施工人的概念、特点与范围的界定。 （一）司法说明首创“实际施工人”概念的背景缘由 在我国现行法律中，合同法、建筑法、建筑工程质量管理条例等法律法规，在表述承包人概念时运用了以下几个概念总承包人、承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，从未出现过“实际施工人”的表述，可以说“实际施工人”这一概念是由说明首创。 建筑业是社会经济发展的基础产业，属于劳动密集性行业，吸纳了大量农夫工就业，并带动诸多行业的发展，对促进社会进步和提高人民生活水平发挥着重要作用。但建筑行业市场准入门槛低，技术含量低，使得市场始终处于一种供大于求的状况，从而使一些资质低甚至没有资质的建筑企业难以在市场中承揽到工程，竞争压力特别大。相比之下，那些资质等级高，信誉好的企业承揽工程的难度较小，甚至达到了过饱状态，难以在合同约定的工期内完工，于是出现了那些资质等级低甚至根本没有资质的施工企业依托大的建筑企业，以转包和违法分包的形式承揽建设工程进行详细施工建设。但这些单位的施工人员往往由于施工水平有限，简洁造成建筑工程质量缺陷，工程质量存在隐患危与公共平安，并干脆影响了发包人的利益，基于此，国家法律对转包和违法分包行为予以严格禁止，规定转包和违法分包合同无效。因此，在说明出台之前，全部关于承包人的概念均建立在合同有效的基础之上，是有效合同的主体，而在建筑业实践中，当出现合同无效的情形时，对那些详细完成施工任务的单位、组织、个人，在进行利益爱护时，对其所处的法律地位应有一个合适的界定。故创设“实际施工人”概念，无非是给无效合同中实际干活的单位、组织或者个人一个法律上的称谓，从而区分于合同法与相关法律规定的合法施工人概念。这些实际施工人多数状况下可能是包工头带领的一帮农夫工组成的临时性队伍。在一个建筑工程经过发包、转包以与层层分包并最终验收质量合格后，因为合同无效而将实际施工人的劳动全部否定，明显违反了民法通则“同等、公允、等价有偿”原则，且自2003年起先，清欠农夫工工资已经成为党中心和国务院的重点工作，也是当前和今后一段时间内一项紧迫的政治任务。故笔者认为，作为我国特定经济发展时期较为普遍的现象，说明首创“实际施工人”概念是我国特定发展时期的产物，是一个过渡性的概念，体现了法律与现实、政策的妥协。 （二）实际施工人的概念、特点与种类。 1实际施工人的概念 实际施工人是相对于名义承包人而存在的。之所以形成名义承包人与实际施工人的区分，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同（发包合同）以后并没有亲自完成详细的施工任务，在违反法律或发包合同规定的状况下，将其交给实际施工人完成。在这里，名义承包人作为建设工程施工合同的适格主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。实际施工人是施工任务的实际担当者，但却违反了法律法规或发包合同的规定。详细而言，实际施工人包括如下三个构成要件 参见周兰萍、龙文杰实际施工人权益的法律爱护论“最高人民法院建设工程施工合同司法说明”之缺陷及其完善，2010年。 A.实际施工人相对于名义承包人而存在。就整个建筑施工法律关系而言，至少包括了三方主体，即发包人、承包人（名义承包人）、实际施工人。 B.实际施工人是施工任务的实际担当者。也就是说发包人和承包人在发包合同中所约定的施工内容全部或部分地是由实际施工人担当、完成的。 C.实际施工人担当施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。例如，实际施工人缺乏相应施工资质、非法转包、违法分包等等 总之，实际施工人就是指因非法转包、违法分包与资质借用无效合同的承包人。 2实际施工人的法律特征 参见黄剑锋、王爱琴爱护与限制论建设工程实际施工人法律地位.【J】.建设工程不动产律师事务2009年8月版第92页。 实际施工人的法律特征主要包括以下几项 （1）无效合同的承包人； （2）违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人； （3）与工程发包人之间不存在干脆的合同关系； （4）与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系。 3实际施工人的种类 参见未树英工程合同实务回答.【M】.北京法律出版社，2007年3月版第57页。 建筑市场中的实际施工人一般有三种 第一种是法人，即有劳务法定资质的企业；这种企业一般没有建设工程施工资质或者资质较低，不能达到工程要求的资质标准，只是具有雇佣劳动力的资格。 其次种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头； 第三种是农夫工个人。 4农夫工与实际施工人的关系 事实上，农夫工作为实际施工人的状况很少，因单独的农夫工不行能完成建设工程项目，故通常状况下都是以包工头的形式进行工程的承揽，农夫工个人与包工头之间往往存在着雇佣关系，包工头在按期和转包人或违法分包人结算完工程款后，再依据其与农