完善我国完善我国民事诉讼管辖异议制度的若干思考的应用

A thesis ted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 完善我国民事诉讼管辖异议制度的若干思索 王静 提要完善我国民事诉讼管辖异议制度必需遵从民事诉讼法及管辖权制度的基本原则和规律，借鉴国外民事诉讼立法的优秀成果，从其附带之诉的本质动身，摒弃现有的行政化的处理模式，将其纳入民事诉讼程序，实现管辖权异议解决的司法化。 民事诉讼管辖是民事程序法律制度的重要组成部分，法院通过详细的管辖规则获得案件的管辖权，是详细审判权的落实;对当事人而言其意味更为深长，其涉及的不仅仅是在哪里的法院进行诉讼的问题，更涉及到不同程序法和实体法的适用，进而在相当程度上影响着当事人实体权利的实现及程度。正因为此，当某个法院确定受理某个案件时，给予当事人向受诉法院提出不服其管辖的看法或主见即管辖异议权来爱护自己的诉讼权利和实体权利是非常必要的。 管辖权异议之诉，是一种抗辩管辖权的诉讼，是一种与本诉相连的附带诉讼，它存在于本诉中，但不能独立存在，它先于本诉而得到解决，即在本诉审理中当事人提出管辖异议，本诉即从实体审理转入抗辩管辖权的程序审理。程序审理结束后，再起先本诉的实体审理，这可能是在原受诉法院也可能是在受移送的其他法院。 各国民事诉讼法都有管辖异议制度的法律规定。我国关于管辖异议的法律规定主要体现在民事诉讼法第38条，最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的看法以下简称民诉法看法第36、66条以及最高法院的一些批复复函之中。相对而言，法律规定比较简洁、分散，管辖权异议行政化解决的色调深厚，当事人的诉权缺乏程序制度保障。因而在实践运作中存在很多弊端，主要表现为在管辖权争议的解决过程中，当事人诉讼权利的缺失及当事人不能富有成效地参与这一程序问题的解决。笔者认为用诉讼的方法救济权利是保障的最公正、最权威的形式，因此应运用民事诉讼程序方式解决管辖异议，把管辖异议作为一种与本诉相连的附带诉讼纳入司法化的解决模式。欲实现这一转变，必需从宏观理念的树立及微观制度的完善二方面着手。 宏观方面，实现民事管辖权争议解决方式的司法化，就是以附带诉讼模式取代行政化模式，使那些确定司法化程序的基本原则贯穿管辖权争议解决的规范之中，这些原则主要包括公允、参与和刚好的原则。公允意味着解决管辖权争议的程序在运作中能够达到在程序上同等对待当事人，对当事人实现机会均等的效果;参与，法院在作出管辖权争议的裁定之前，要在法庭上听取当事人的看法，让他们拥有发言权;刚好原则则要求管辖权争议的解决程序在适用中既不草率，也不拖拉，在期限上不得阻碍本诉的审理，即解决管辖权争议的程序和其他民事诉讼程序具有同样的属性，程序应当供应刚好的判决。 在微观方面，则要从既存的弊端入手，进行改革与完善。 一、给予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权 为发挥当事人参预程序的主动性和主动意义，变法院主导为当事人主导，应给予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权。依我国民事诉讼法第38条的规定，管辖异议成立的，受诉法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院。笔者认为这种不考虑当事人意愿迳行裁定移送的法律规定是不妥当的。对于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原委向哪个法院起诉，选择权在于原告，同样，在管辖异议成立需移送其他有管辖权的法院时，也应敬重原告的看法，给予其程序选择权，依其申请或得其同意后再移送指定法院。这方面德国的民事诉立法值得借鉴，如德国民事诉讼法第281条规定，州法院因管辖错误而移送管辖时，如受移送的有管辖权的法院有数个时，则移送于原告所选定的法院。 另外，我国的司法说明虽然确立了解决管辖权冲突的两个规则，一、占先原则，后立案的人民法院得知有关法院立案的状况后，应当将案件移送先立案的人民法院;二、自动移送原则，后立案的法院得知有关法院立案的状况后，应当在肯定期限内裁定将案件移送先立案的法院合并审理①。但是可以看出法院在此程序问题的解决中起主导作用，而当事人的作用和地位可有可无，不利于当事人程序权利的保障。为此，法律应当给予当事人程序选择权以其在法律规定范围内作出的选择结果作为确定管辖权的因素。 二、提起管辖权异议程序主体范围之拓宽 从同等爱护当事人诉讼权利的角度动身，对我国民事诉讼中管辖异议主体应作扩大性说明。对于被告可以提出管辖异议，并无疑义，对于原告是否可以成为管辖异议主体，学术界实务界的看法也渐为统一，在原告起诉有误;原告不服法院的移送管辖;共同原告参诉时原告也可以提出管辖异议。 关于无独立恳求权的第三人是否可以成为异议主体，看法分歧比较大。依据最高法院民诉法看法第66条的规定，无独立恳求权的第三人没有提管辖异议的权利。笔者认为，这种规定是不合适的。从法理上讲，无独立恳求权的第三人参诉后，可能形成二个诉，一是本诉，二是参与之诉。当被告败诉法院判决第三人担当责任时，参与之诉就会发生，此时无独立恳求权第三人的诉讼地位相当于被告，因此应当允许其提出管辖异议。另外，这样也有利于防范克服地方爱护主义。审判实践中一些地方法院受利益驱动，通过追加与被告存在法律关系的外地当事人参与诉讼，并判决该第三人担当民事责任，规避管辖规则，扩张自己的管辖权。给予无独立恳求权的第三人以管辖异议权无疑是遏制这种现象的有有效措施。更为有对力的对策是修改完善民事诉讼法第56条的规定，把受诉人民法院对被告与无独立恳求权第三人之间的参与之诉有管辖权作为判决该第三人担当民事责任的必要条件。 三、听证程序之供应 管辖问题是程序法上的事实，须由当事人供应证据加以证明，对涉及管辖权异议的证据，法院亦须经质证、认证。因此应通过听审使当事人在法官面前有一个开示证据、陈述已方见解和反对对方看法的机会和场所。如美国联邦诉讼规则第12条第三款规定“对管辖异议的申请对全部当事人都应当供应合理的机会”，第四款规定“法院依据当事人申请进行听证并作出确定。”但须留意的是被告出庭是仅就管辖问题进行争吵，其出庭并不自动表明接受法院的管辖权，此即美国法上的“特殊出庭”。 我国民事诉讼法第38条仅规定人民法院对当事人提出的异议应当进行审查，并没有为当事人开示证据陈明见解供应一种法律制度支配和保障，也没有可以适用实体审理程序的法律规定。在审判实践中，一般是被告在提出管辖异议后，法院并不特地组织当事人开庭对管辖异议问题进行审理，有的甚至并不将提出管辖异议的事实告知原告，就迳行下裁定，将案件移送或驳回管辖异议，这样做的弊端是未公允听取各方看法，使法院的裁定不是在一个当事人可以理解和认可的基础上的确定。为此，民事诉讼法应当确立通过当事人参与的旨在解决管辖权争议的庭审来达到确定落实管辖权的目的。 四、中止诉讼规则之引入 市场经济中，由于利益的驱动，地方爱护主义盛行，反映到诉讼领域，争管辖现象时有发生。有的法院在发生管辖权冲突时，抢先开庭抢先判决，造成既定事实，人为使纠纷解决困难化，损害了法律的统一性和肃穆性。为此，借鉴