完善我国完善我国违约责任制度十论的应用

A thesis ted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 完善我国违约责任制度十论 王利明、姚辉 作为合同法的主要组成部分，违约责任制度是值得细致探讨的一个重要课题。在参加起草统一合同法的过程中，我们结合有关学说和司法实践，对违约责任的若干理论和制度问题进行了思索，现将部分心得发表于此，以就教于学术界和实务界同仁 [1]。 一、关于预期违约 预期违约Anticipatory Breach亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正值理由而明确、确定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿供应必要的履约担保。预期违约表现为将来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危急”或“可能违约” [2]，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期盼权色调深厚的债权” [3]。 预期违约是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英国的霍切斯特诉戴纳陶尔案 [4]。美国统一商法典第2610条、2609条对此作了详尽的规定。联合国国际货物销售合同公约以下简称公约第72条汲取了英美法的阅历，对预期违约作了规定。在大陆法国家，法律规定了双务合同的担心抗辩权，与预期违约制度极为相像 [5]。我国涉外经济合同法第17条确认了默示毁约制度，但并没有规定明示毁约，且默示毁约制度仅适用于涉外经济合同。明显，我国法律关于预期违约制度的规定是不完整的。为了维护交易的平安和秩序，巩固合同效力，避开或削减债权人的损失，有必要完善我国的预期违约制度，同时也有必要从理论上阐明这一制度的独立价值。我们认为，这里须要搞清的问题主要有以下两个 一 拒绝履行的违约形态可否包括明示毁约 拒绝履行是指在合同履行期到来以后，债务人无正值理由而拒绝履行其义务。我国民法通则第111条称之为“不履行合同义务”。大陆法国家的学说和判例常常将明示毁约包括在拒绝履行之中，其主要理由是给付拒绝与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行问题 [6]。我们认为，拒绝履行不应包括明示毁约。一方面，在债务履行期到来之前，债务人并不负实际履行的义务，假如债务人在此时作出毁约表示，债权人并没有因此而取消合同，则债务人还可以撤回其毁约意思表示，这样债务人便没有构成违约;同时债权人假如根本不考虑债务人作出的毁约表示，坚持待合同履行期到来时要求债务人履行合同，而届时债务人履行了义务，则也不构成违约。另一方面，在损害赔偿的范围上两者应当是有区分的。假如履行期已到而债务人不履行债务，则应依据违约时的市场价格确定赔偿数额;假如是明示毁约，则应以毁约时的价格计算赔偿数额，而且在计算赔偿数额时，应考虑到因债务没有到履行期，债权人仍有很长时间实行措施减轻损害，债权人通过实行合理措施所减轻的损害，应从赔偿数额中扣除。可见，大陆法学者认为因为拒绝履行和明示毁约在赔偿范围上是一样的，因此前者应包括后者的观点 [7]，明显是不妥的。 二担心抗辩制度可否代替默示毁约制度 大陆法国家的很多学者认为，大陆法的担心抗辩权制度可以代替英美法的默示毁约制度，因此不必单设预期违约。但是，这两项制度事实上不能相互取代。经过细致比较可以看出，默示毁约制度较之担心抗辩权制度更有利于爱护合同当事人的利益，维护交易的秩序。详细地讲，担心抗辩权的行使须要前提条件，这就是要求债务人的履行应有时间上的先后依次。也就是说，负有先行给付义务的一方在先行给付以后，另一方才作出给付。正是因为履行时间上有先后，在一方先行给付以后，因对方财产状况恶化等原由而有可能得不到对待给付的状况下，才能形成担心抗辩问题。若无履行时间的先后依次，则仅存在同时履行抗辩而不存在担心抗辩问题。默示毁约制度的适用则恰恰不须要这一前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为，同时赐予受害人以各种补救的权利，而担心抗辩权赐予当事人的权利却很有限。将美国统一商法典、公约与德国和法国的民法典相比照，便不难看出二者的区分。应当承认，取法乎上，借鉴国外先进立法，是完善我国合同法的重要途径之一。 二、关于瑕疵担保责任与不适当履行责任 瑕疵担保，是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权利完整和物的质量合格。假如债务人违反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任。瑕疵担保责任分为两种，即权利的瑕疵担保和物的瑕疵担保。其中，物的瑕疵担保责任与不适当履行责任关系特别亲密。在两种责任的相互关系问题上，各国立法主要实行两种方式一是依据罗马法的模式，确认了瑕疵担保责任制度，但在违约形态中没有作出关于不适当履行的规定;瑕疵担保的责任形式主要是解除合同或削减价金，买受人只是在例外状况下才可恳求不履行的损害赔偿。德国和法国法接受了此种方式 [8]。二是确认买卖合同中的出卖人对标的物质量负有明示和默示的担保义务，在出卖人违反义务，交付有瑕疵和缺陷的产品时，则按违约行为对待，买受人可获得各种违约的救济。英美法和公约接受了此种方式 [9]。相比之下，我们认为其次种方式更为合理。第一种方式不能对买受人供应足够的爱护，它所规定的出卖人担保义务范围太小。同时，接受第一种方式也不利于澄清大陆法中长期存在着的瑕疵担保责任与违约责任之间的交叉、冲突、不协调等混乱现象。 我国近年来颁布的有关法律法规对销售者出售不合格商品的责任、对买受人和消费者的利益维护都作出了较为详尽的规定。很多学者认为这些规定属于瑕疵担保责任制度 [10]。事实上，我国法律历来是将瑕疵担保责任作为不适当履行责任对待的。在出卖人交付的产品不合格时，买受人可实行各种补救措施维护其权利，而不是仅能要求解除合同和削减价金。明显，这与大陆法的瑕疵担保责任形式完全不同，而更接近英美法的规定。 我们认为，大陆法确认的瑕疵担保责任制度，在很大程度上是罗马法的规定影响的结果。从比较法的角度来看，它并不是一种最佳的法律调整措施，其缺陷主要表现在 1.补救方式过于简洁。因其主要形式是减价和解除合同，这就使合同责任的其他各种形式如修补、替换、损害赔偿等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用，使买受人难以寻求到更多的补救措施，尤其是不能运用损害赔偿方法来维护自身利益。 2.适用时间过于短暂如德国法规定为6个月。这也不利于爱护买受人的利益。 3.大量不适当履行现象未被包括。例如出卖人交付的货物在给付数量、履行方法等方面不符合债的规定，特殊是违反诚恳信用原则所产生的附随义务的状况下，因与物的瑕疵无关，故不能成立物的瑕疵担保责任。这就人为地造成了两种制度并存的现象。在德国，这两种制度“自民法典施行以来，成了无尽的争议的缘由” [11]。 4.权利瑕疵和物的瑕疵担保