论国际商事仲裁中现代商人法

论国际商事仲裁中现代商人法 摘 要 二战以来，国际政治经济交往迅猛发展，而 各国的政治、经济、文化及法律传统不同，国际商事交往需 要一个新的法律秩序。现代商人法及其在国际商事仲裁中的 适用问题在这一背景下产生了。科学技术日新月异，国际经 济以前所未有的速度繁荣发达，国际商事仲裁作为国际商事 纠纷的解决途径，其地位与作用正日益重要。此文正是通过 对现代商人法以及其在国际商事仲裁中适用的分析，作出自 己的理解。 关键词 现代商人法；国际商事仲裁；法律适用 中世纪的西欧商人，在往返于各港口、集市的交易中发 展了一系列的习惯做法和惯例用于定纷止争，灵活而不拘 泥，被称作商人习惯法Lex Mercatoria0 [1]但15世纪 以后，中央集权制的国家纷纷崛起，商法被逐渐纳入国内法 的范畴，成为国内法的一部分。二战以来，贸易全球化进程 势不可挡，国际商事关系越来越复杂，国内法的劣势凸显， 在调控国际商事纠纷时愈来愈捉襟见肘。在此前提之下，商 人习惯法逐渐回流，为促成统一的国际商事法律秩序，摆脱 国内法的桎梏起了推动作用。为与中世纪的商人习惯法相区 分，我们称其为现代商人法New Lex Mercatoria, Modern Law Merchanto 一、现代商人法概述 对于现代商人法的内涵和外延，国际法学者存在不同的 观点。“实证论”，以施米托夫（Schmitthoff）教授为代 表，认为现代商人法，不同于中世纪的商人习惯法，虽发展 于国际商事活动，但却是建立在主权国家同意或认可的基础 上的。“自治论”，以美国著名法学教授吉斯普（Jessup） 为代表，则认为国际商业社会自发形成的惯常做法，即使未 被纳入国内立法或国际立法，也应当具有法律上的拘束力。 我国有学者认为，现代商人法是体现在国际立法（包括国际 公约和国际贸易惯例）、国内立法中的为从事国际商事交易 的当事人所普遍使用和认可的原则和规则。①兰杜（Lando） 教授对现代商人法的要素作了总结（a）国际公法，（b） 统一法，（c） 一般法律原则，（d）国际组织规则，（e） 习惯和惯例，（f）标准合同，（g）仲裁裁决报告。 德塞（Dasser）教授在他关于现代商人法的著作中说，只 有贸易惯例和一般法律原则才可能被称作现代商人法的渊 源。类似的，古德（Goode）教授认为只有一般法律原则和 未编纂的惯例构建了现代商人法。综上，我们发现现代商人 法的概念在学界存在许多纷争，尚不能称之为清晰。本文中 的现代商人法一词意指从事国际商事交易的商人们所普遍 认可和遵守的原则和规则，它的形式主要包括国际条约、国 际贸易惯例、标准格式合同等，如1924年海牙规则、 1968年维斯比规则、1978年汉堡规则、1980年联 合国国际货物买卖合同公约、INC0TERMS2010以及各类 标准合同。 二、现代商人法在国际商事仲裁中的适用 仲裁的起源与商人习惯法一样，具有民间血缘。而现代 商事仲裁也以其灵活性、专业性、保密性，成为国际商事纠 纷的优选解决机制。尤其是1958年纽约公约通过并生 效后，大大增强了其可执行性，促进了国际商事仲裁的繁荣 发展。现代商人法以其与仲裁的亲缘性，首先在仲裁中得到 更有效的适用。 （一）经当事人一致同意适用 当事人意思自治原则已成为几乎所有国内或国际性仲 裁立法中的普遍性原则，它是仲裁制度的灵魂，也是其生命 力的源泉，现代商人法亦通常通过当事人意思自治的方式进 入国际商事仲裁。尊重当事人对适用法律的选择是为国际商 事仲裁所普遍认定的，而当事人在国际商事仲裁中选择适用 现代商人法正是基于当事人意思自治原则。当事人既可以直 接选择应适用的某国实体法，也包括允许其通过指定冲突规 则间接地选择。如果当事人在合同中订立了适用现代商人法 的条款，那么，无论何种时候，仲裁庭都应该首先依据该合 同条款，而其他法律适用原则先暂退居二线。但事实上，在 经过双方当事人一致同意适用的情况下，一般并不是由当事 人在争议发生前或仲裁前在仲裁条款中进行法律选择而适 用，通常是仲裁庭在征求双方的同意后依照公平合理的原则 解决当事人之间的争议。[2] 1. 作为实体问题的准据法 作为解决实体问题的准据法，“法律规则”UNCITRAL 第28条第1款对此明确规定仲裁庭应按照当事各方选定 的适用于争议实体事项的作出决定。国际商会仲裁规则 第十七条欧洲国际商事仲裁公约第7条第1款规定当 事人有权通议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项 的法律。在已公布的仲裁案例中很少发现仲裁员会无视当事 人意思自治原则去确定应适用的法律。相反，只要存在对法 律的明确选择，即使所选的实体法明显只对其中一方有利， 仲裁员也会加以适用。[3] 2. 作为程序问题的准据法 仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”curial law 或仲裁法lex arbitri,系指支配仲裁庭与仲裁程序 的法律。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非 国内化de-nationalised 或“非本地化 de-localization的趋向。仲裁当事人一旦在仲裁协议 中选择了仲裁程序法或仲裁规则，仲裁庭一般都会尊重当事 人的该项自治权而直接适用其所选定的仲裁程序法或仲裁 规则。 （二）仲裁庭决定适用 1.作为仲裁协议的准据法 仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是 仲裁机构取得管辖权的法律依据。有关仲裁协议的法律适用 事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主 要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁 协议实质上的有效性等问题。目前来看，已经有仲裁案例拒 绝了国内法裁决仲裁协议的有效性。例如ICC在1982年作 出 的 Dow Chemical vo Isover-Saint-Gobain [4] 一案 中，仲 裁员就适用了国际贸易惯例和客观标准以及当事人公平合 理的期望与当事人所表达出来的共同意愿这一主观标准， 作为衡量仲裁协议有效与否的准据法。2.作为实体 问题的准据法 国际上的仲裁规则以及相关的国内立法趋势表明当各 方当事人在合同中没有作出法律选择和允许仲裁可适用的 仲裁规则时，仲裁员有权运用他们自己的实践智慧和深谋远 虑判定准据法或者法律规则的可适用性，不再被要求求助于 冲突规范以决定争议所应适用的法或法律规则，可以直接适 用现代商人法。[5]例如世界知识产权组织仲裁规则第 33条第（1）款规定仲裁庭应适用当事人指定的实体法处 理争议。当事人没有指定的，由仲裁庭决定适用其认为合适 的准据法。第（2）款规定在涉及到适用合同的仲裁中， 仲裁庭应根据合同的条款作出决定，并应将该合同领域内的 商业惯例考虑在内。国际商会仲裁规则以及UNCITRAL 也都有类似的规定。 3. 作为程序问题的准据法 虽然说当事人可以自由选择程序问题的准据法，但是在 许多情况下，当事人并没有行使该项选择权。为了解决这一 问题，许多国际商事仲裁立法已明确赋予仲裁庭确定仲裁程 序应当适用的程序法或仲裁规则的权力。例如，8年瑞士 联邦国际私法第182条第2款、1998年德