论基本权论基本权利的防御权功能下的应用

论基本权利的防御权功能下 （二）防御权功能在基本权利功能体系中的地位 基本权利除具有防御权功能外，还具有受益权功能、制度性保障功能、程序保障功能等多项功能，[11] 那么，防御权功能在基本权利的功能体系中居于怎样的地位呢我们应当首先明确的是，防御权功能是基 本权利的各项功能中唯一的“纯消极性功能”，而其他的各项功能都是积极性的功能，（例如，受益权功 能是要求国家提供物质的或其他的给付，制度和程序保障功能是要求国家建立各种可靠和有效的制度、程 序以保障基本权利的实现）o所以，防御权在基本权利功能体系中的地位问题实际上可以转化为国家对基 本权利的消极义务和积极义务的关系问题。 国家应当是“消极的”还是“积极的”，或者说国家对基本权利的实现上，是仅仅做到不去侵害权 利就已足够，还是需要以各种积极的作为去促成，这是政治哲学中的重大问题。各国宪法的规定也都会体 现出与其民族传统和立宪精神相关联的不同的国家观念，本文无法一一尽述。但是值得注意的是，资本主 义宪法和社会主义宪法在这一问题上构成了差异的两极。所以，本文将通过这一宪法类型上的基本分类， 探讨基本权利防御权功能的地位。 1、资本主义宪法中防御权的地位 在西方宪法中，防御权功能被看作是基本权利最根本的功能，相应的消极义务被认为是国家最根本和 最重要的义务。资本主义宪法特别强调基本权利是为防御国家侵害而规定的，强调国家对基本权利负有 “不侵犯的义务”。而国家对基本权利的积极作为，即使不是侵犯行为，而是帮助和促进基本权利实现的 积极作为，也往往被认为是危险的。在西方宪法观念看来，帮助、促进基本权利实现的行为与侵犯基本权 利的行为之间并无绝对界限。因为，西方宪法学说对国家的一切积极行为都持一种谨慎和怀疑的态度，这 在西方各国宪法中都有体现，而尤以美国宪法最为典型。美国权利法案实际上确立了这样一种规范模 式“国家不得侵犯某权利”或“某权利不受侵害”，这种规范模式体现了对国家积极行为的概括性怀 疑，强调消极义务在国家的各项义务中处于绝对的中心地位。所以，基本权利首先意味着防御国家的侵害 是西方宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方宪法理论将防御权看作基本权利最根本的功能。 但是，随着宪法内容和实践的发展，西方宪法理论也开始认识到国家对个人权利的实现有着积极的意 义，国家消极义务的绝对中心地位似乎有所松动，这一变化的最直接体现就是社会权在各国宪法中的出现。 但是，在西方宪法上，基本权利的防御权功能仍然被认为是根本性的，消极义务也仍被认为是国家最重要 的义务。在一些人看来，尽管国家的积极义务已被认为是基本权利实现所必需，但积极义务仍然只是辅助 性的。德国学者提出一种“辅助性原则Das Subsidiaritaatsprinzip,认为国家只有在个人和社会无法 自行达到公共利益时才负有积极作为义务。相对于国家消极无为之下的”社会与个人自发性行为“而言， 国家为了公众的利益而承担的积极义务只是辅助性的，［12］只有在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实 现自己权利时，才会在防御权之外动用基本权利的其他权能，国家履行积极义务始为必要。［13］将消极义 务作为国家的根本性义务而加以强调的思维方式还体现在一些国家宪法理论滞后于宪法实践。比如美国， 在美国的宪法实践中，各种社会权利美国称之为”福利权利welfare rights “已经大量地由法院通过 对”平等保护条款“的阐释而实际上成为公民权利的内容，但宪法规定和一些宪法理论却仍在坚持消极义 务的根本性地位。在罗斯福新政以后，”四大自由“已成为美国社会政策不可回避的内容，国家为保证人 民”免于匮乏的自山“已在向大量失业者、老人和无自立能力的人提供着物质和经济上的帮助。［14］但这 种国家的积极作为却并不被一些人认可，在他们看来，国家的各种促进权利实现的积极措施，而只不过是 慈善，而非法律上的义务。”国家可以给予或者撤回，只要它高兴。提供公共福利的任何行为既不是法律 上无法实现的义务的履行，也不是超越义务要求的行为。“［15］这种观念依然否认积极义务是国家义务， 而强调消极义务才是国家根本义务。而日本学者在定国家积极义务的必要性的前提下，也强调在考虑基本 权利问题时，”仍不能不以不受国家干涉的自由的思想为基本“。［16］这些都说明，西方资本主义 将国家的消极义务作为国家义务中最根本的内容，而防御权功能也依然是基本权利功能体系中最根本的部 分。 2、社会主义宪法中防御权的地位 在社会主义宪法理论中，基本权利却从来不是，或者说主要不是防御国家侵害的工具。社会主义宪法 是建基于马克思主义的国家理论之上的。马克思主义的国家学说认为，在社会主义国家，国家利益与社会 利益取得统一与和谐，个人与国家在利益上是一致的。所以，社会主义宪法上的公民基本权利，并非资产 阶级宪法中的基本权利那样是个人对抗国家的工具，而是个人与社会整体共同努力、共同参与、共同分享 之权利。个人权利的实现，要依靠国家与社会的努力。所以社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该 是“受益权功能”，最为重视的国家义务是国家的积极义务，是国家积极协助以促进实现社会主义者的人 格的义务。而“防御国家侵害”并不被社会主义宪法学说看作是基本权利最根本的功能所在，这是因为在 社会主义的宪法理论中，国家与个人的利益被认为是一致的，国家不会有意去侵犯个人权利，所以也就不 必强调具有防御国家侵害的作用。从社会主义国家宪法的规定来看，公民的基本权利是以劳动、休息、生 存、受教育权等社会经济权利为核心内容的（如苏联1936年宪法），这种权利构造强调的是国家帮助和促 使公民权利实现的积极义务，与资产阶级宪法将自由权作为最核心内容而格外强调国家的消极义务是不同 的。 但是社会主义宪法并非孤立的和静止的，在社会主义宪法的发展中，基本权利“防御国家侵害”的作 用和国家消极义务的地位又被重新考虑。这是因为，国家与个人利益的完全统一乃是一个共产主义的理想, 而社会主义的发展历程将是极为漫长的，在这一过程中个人利益与国家利益相互冲突是不可避免的，在这 种情况下，重新认识公民基本权利的防御功能和国家不侵犯的消极义务是极为必要的。例如苏联1977年 宪法第五十七条对国家义务进行规定时，首先强调的就是尊重”的义务，这一条规定实际上是提升了消 极义务在国家义务体系中的地位。而我国刚刚完成的修宪也加入了 “国家尊重和保护人权”的内容，其中 的“尊重”这一用语体现了对消极义务重要地位的再认识，也是从反面对基本权利的“防御权功能”作出 了规定，这是我国基本权利的实践与理论的重大进步。但是，从宪法的这条规定却无法看出防御权这一 “纯 消极性功能”和其他的积极性功能之间应当是怎样的关系，国家对于基本权利的“不侵犯义务”和“保护 义务”之间应当如何协调，如何防止“保护”异化为“侵害”，这些都是需要宪法理论与实践进一步探 索的问题。 四、防御权功能所针对之国家消极义务 从基本权利的防御权功能，可以导出国家对基本权利负有“消极义务”，也就是国家负有不侵犯基本 权利的义务。但是消极义务的内容是不作为，我们无法从正面去说明不作为，我们只能从其反面，也就是 国家机关对基本权利的“侵害