论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义【法学理论论文设计,绝对精华】

法学理论论文-论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意 义 ［摘 要］意思联络作为共同侵权行为的构成要件极为必要。首先，它有助于 减轻受害人对因果关系的举证责任。其次，能够正确的区分连带责任与不真正连 带责任；再次，有助于正确的界定共同侵权行为、共同危险行为以及并发的侵权 行为三者之间的关系。如果在共同侵权行为的构成要件中取消意思联络，必然导 致不适当的扩大共同侵权行为的范围，违背侵权法中自己责任这一基本原则，且 不利于保护受害人的合法权益。 ［关键词］意思联络、共同侵权行为、连带责任、不真正连带责任 一、引言 人类社会群居杂处，各类损害的发生不仅由一人造成，且常因多人的参与而 引发。为规范此等由多人造成的损害，解决受害人的救济和加害人责任的内部分 担问题，侵权行为法上遂产生了共同侵权行为法律制度。在以德国民法为代表的 大陆法系侵权行为法中，共同侵权行为制度由三部分组成1、狭义的共同侵权 行为，也称共同加害行为，它是指数人基于意思联络不法侵害他人权利的情形。 2、共同危险行为，也称准共同侵权行为，它是指数人共同从事有侵害他人权利 之危险性的行为，但不知道其中谁是加害人而令该数人承担连带赔偿责任的情 形。3、视为共同侵权行为，即指将教唆及帮助他人实施侵权行为的人与侵权人 视为共同行为人。德国民法典第830条、日本民法典第719条及我国台 湾地区“民法典”第185条都规定了上述三部分。 我国民法通则没有规定共同危险行为及视为共同侵权行为这两类，仅在 第130条对共同加害行为作出了规定，该条规定“二人以上共同侵权造成他人 损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在关于贯彻执行〈中华人民共和 国民法通则〉若干问题的意见（试行）（以下简称“民法通则意见”）对 教唆人、帮助人的责任问题做出了规定。该意见第148条第1款规定“教唆、 帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”第3 款规定“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人， 应当承担主要民事责任。” 值我国民法典制定工作已启动之时，如何在民法通则及有关司法经验的 基础上进一步完善我国共同侵权行为法律制度是当前我国民法学者面临的一项 重要任务。共同侵权行为法律制度所涉问题甚多，本文不欲面面俱到，仅研究其 中最具争论性的一个问题一一意思联络是否属于狭义的共同侵权行为即共同加 害行为的必备要件 [ 1 ]该问题也是以德国民法为代表的大陆法系民法理论界与 实务界讨论得最多的一个问题。对于该问题，笔者的观点是，除非法律有特别的 规定，否则意思联络属于共同侵权行为的必备要件。共同侵权行为不同于普通的 单独侵权行为的最大之处就在于共同侵权行为中各行为人之间存在意思联络， 即共同故意。上个世纪80年代，我国有学者曾明确指出，意思联络是共同侵权 行为的必备要件，“要使主体各自的行为统一起来，成为一个共同行为，就必须 要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。有 了意思联络，便在主体间产生了两个方面的统一一方面是主体意志的同一，另 一方面是主体行为的统一。” [2]非常可惜的是，由于该学者并未充分阐述共同 侵权行为以意思联络为要件的理由，且未能解决无意思联络的数人侵权造成受害 人单一的、不可分的损害时应如何处理的问题，结果导致意思联络说在我国民法 学界几乎销声匿迹，继起的是共同过错说、共同行为说以及折中说等反对将意思 联络作为共同侵权行为必备要件的否定论。 本文旨在通过阐明意思联络作为共同侵权行为构成要件的必要性，重新确立 共同侵权行为、单独的侵权行为、并发的侵权行为三者之间的关系，并清晰的界 分共同侵权行为与共同危险行为的适用范围。本文第一部分首先简要介绍德国民 法、日本民法、我国台湾地区民法对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件这 一问题的观点，然后介绍我国大陆民法论界反对以意思联络作为共同侵权行为必 要要件的三种观点，最后指出对问题的核心所在。本文第二部分将重点论述意思 联络作为共同侵权行为构成要件的必要性及相关问题。 一、对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件的各种争论 （一）比较法上的介绍 1、德国民法 德国民法典第830条第1款第1句规定“数人因共同侵权行为加损 害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”此处“共同侵权行为” 一词德文为 “eine gemeinschaft 1 ich begangene unerlaubte Handlung。依据德国法院 之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意 vorsatzliches Zusammenwirken，也称“共谋，即多个行为人存在意识 联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。［3］因此，行为人之间没有共同 的故意，则不能构成共同侵权行为联邦最高法院Bundesgerichtshof 简称 BGH在一则案件中曾明确指出“就第830条第1款第1句意义上的共同侵权 行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对于损害 结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身 体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生。” ［4］ 权威民法学者Staudinger、Esser以及Larenz等教授皆认为 , 只有共同行为人 之间存在共谋方能适用民法典第830条第1款第1句的规定。申言之，只有多个 行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施的侵权行为，才能产生民 法典第830条第1款第1句项下的责任。如果某一行为人实施的是故意侵权行为， 而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发生，则由于民法典没有 明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而承担责任。［5］与主流观点不同 的是，一些学者认为，意思联络并非共同侵权行为的构成要件。例如，Oertmann 教授认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生 同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。［6］Rumpf教授认为，主观上的结合 关系存在与否并不影响民法典第830条第1款第1句的适用，关键是看数人的客 观的不法行为有无产生作为一个整体的损害einheitlicher Schaden。如果 损害结果是无法按照一定的金额加以分割，那么数个行为人就应承担连带赔偿责 任。［7］ 不过迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构 成要件。依据德国学者的观点，民法典第830条第1款第1句规定的共同侵权行 为与刑法典第25条第2款规定的“共同正犯Mittater ”是相同的。［8］德国 刑法典该款规定“如果是多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行 为人处罚共同正犯广’。 2、日本民法 日本民法典对于共同侵权行为的规定基本上是照搬德国民法典。日 本民法典第719条第1款第1句规定“因数人共同实施侵权行为加害于他人 时，各加害人负连带赔偿责任。”但是学者在解说该规定构成要件时却深受法国 法的影响，将共同过错问题与因果关系纠缠在一起。在日本民法学界与司法实务 界处于通说地位