国际商事仲裁中一般法律原则在可仲裁性问题上的适用

国际商事仲裁中一般法律原则在可仲裁性 问题上的适用 张潇剑* （北京大学法学院，北京100871） 〔摘要）争议的可仲裁性系国际商事仲裁领域的一项基本问题，仲裁员依据什么法律 来界定争议的可仲裁性是仲裁程序能否启动的前提。从国际商事仲裁的理论与实践来看，在 可仲裁性问题上适用仲裁地法、当事人合意选择的法律以及仲裁裁决的被请求承认与执行地 法，均存在着这样或那样的问题。作者经过实务分析，提出了依照一般法律原则来决定争议 可仲裁性问题的观点，并从理论上论证了在可仲裁性问题上适用一般法律原则的可行性。文 章还阐释了争议的可仲裁性与公共政策及强行法的关系，展望了 一般法律原则在可仲裁性问 题乃至在跨国商事领域中适用的良好前景。 〔关键词）国际商事仲裁；一般法律原则；可仲裁性；适用 作为商事争议解决的一个重要机构，仲裁庭的产生并非由国家所创立，而是来自于当 事双方的合意。就国际商事仲裁而言，仲裁庭也不需要效忠于某一国家或听命于某一政府。 因此，基于双方当事人合意而产生的仲裁庭，就只有在两种场合下无法行使管辖权其一是 双方当事人不同意将他们之间的特定争议提交仲裁，其二是有关争议根本不能通过仲裁方式 来解决。前者涉及到仲裁协议的适用范围，后者则涉及国际商事仲裁的一项基本问题争议 的可仲裁性。 一、可仲裁性问题法律适用理论与实践分析 争议的可仲裁性与社会公共利益密切相关，许多国家的法律都规定某些争议不能诉诸 仲裁。例如，有国家就禁止将反垄断争议提交仲裁，因为这类争议不仅仅涉及到个别当事方 的利益，它还与成千上万的消费者利益有关，因而只能通过诉讼来解决。还有些国家不允许 将专利的有效性争议交付仲裁，因为专利权限制了竞争，它同样会影响到消费者以最低价格 获得产品的权益。可见，争议的可仲裁性问题与公共政策密切相关，因此，各国都倾向于在 可仲裁性问题上适用自己的法律。1958年于纽约由联合国通过的承认及执行外国仲裁裁 决的公约（以下简称纽约公约）第5条第2款及（甲）项就规定“倘申请承认及执行 地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决（甲）依该国法 律，争议事项系不能以仲裁解决者”。联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（以 下简称联合国仲裁示范法）第36条第1款及第2项（a）也规定“只有在下列情况下才 可拒绝承认或执行不论在何国做出的仲裁裁决（2）如经法院认定（a）根据本国的 法律，该争议的标的不能通过仲裁解决”。 一国法院在其管辖范围内可以很容易地适用本国法。但从仲裁员的角度来看，这种法 律的适用却非易事，因为作为一个国际仲裁庭，它并无“本国法”可供支配，它不属于任何 国家司法机构的组成部分。因此，在确认争议的可仲裁性时，仲裁庭只能在有关国家的“本 国法”中做出选择，而这种选择便不可谜免地要借助于冲突规范。由此可见，国际仲裁庭在 界定某项争议是否具有可仲裁性问题时需要另辟蹊径，寻求一种与上述纽约公约及联 合国仲裁示范法中简单规定适用法院地“本国法”所截然不同的法律适用方法。 1. 适用仲裁地法。在国际商事仲裁实践中，如果有当事人提出仲裁协议所涵盖的争议 作者简介张潇剑，男，北京大学法学博士，北京大学法学院副教授。 具有不可仲裁性、因而主张该仲裁协议无效时，大多数仲裁庭都会适用仲裁地法来鉴别可仲 裁性问题。这种法律适用主要是考虑到依仲裁地法来调整可仲裁性问题最为适宜，因为仲 裁地与本仲裁案联系最为密切。不过，从实际情况来看，当事双方选择仲裁地点时不仅仅是 基于方便，可能还有其他考虑；仲裁地点与争议事项之间也不见得具有某种联系；而且，在 仲裁程序进行过程中，仲裁地点还是可以变更的；特别是在网络仲裁的场合，并不存在着物 理意义上的仲裁地点。因此，以仲裁地作为确定适用于可仲裁性问题准据法的连结点，是具 有偶然性的。 2. 适用当事人合意选择的法律。有些仲裁裁决在确定可仲裁性问题时适用了当事双方 所合意选择的法律，认为当事人意思自治是国际商事仲裁的基石，因而在决定适用于可仲裁 性问题的准据法时，同样应当尊重当事人的意愿。然而，对这一实践也有不同看法。因为各 国与争议可仲裁性相关的规定具有强行法性质，而强行法的适用并不以当事人的意志为转移。 将当事人意思自治原则推广适用于可仲裁性问题准据法的确定，其实质是对社会公共利益的 漠视，而社会公共利益是如此的重要，它不可能从属于当事双方的自由选择。 3. 适用仲裁裁决承认与执行地法。还有观点认为，仲裁员应依照将来仲裁裁决最有可 能被承认与执行地的法律来决定争议的可仲裁性问题，因为仲裁庭都希望其所作裁决最终能 得以承认与执行。这种观点在仲裁实践中同样面临着挑战。首先，仲裁庭需要确定可能败诉 的一方当事人之财产位于或将要位于哪个国家，以便确认仲裁裁决最有可能被请求承认与执 行的地点，从而适用该地关于可仲裁性方面的规定。对仲裁员而言，这无疑增加了他们的工 作负担，并且常常难以完成此项任务其次，仲裁庭需要在仲裁程序进行之初就知道哪一 方当事人即将败诉，这是相当困难的。因此，这一主张的可操作性实在令人怀疑。 除以上二种主要实践和观点外，在如何确定适用于争议可仲裁性之准据法方面还有其 他一些考虑，如适用行为地法，适用当事一方或双方之国籍国法，适用对争议亦具有司法管 辖权之法院地法，等等。但这些考虑在国际商事仲裁实践中从未占据主要地位。简而言之， 在确定可仲裁性问题的准据法方面，目前既存的理论与实践尚无令人满意并获普遍公认者。 如果人们注意到关于可仲裁性问题的规定折射的是不同国家的公共政策，则对这一领域法律 适用的不完善甚至是缺位便不再会感到意外。世界各国在争议可仲裁性问题上的规定是不同 的，因而时常发生冲突，仲裁员则必须在这些规定中做出选择。但如果仲裁员能够于一般法 律原则general principles of law中找到并适用调整争议可仲裁性之规定的话，相信 其工作会比较容易完成。 二、一般法律原则在可仲裁性问题上的适用 尽管尚不具备充分、完善的理论基础，就争议可仲裁性问题国际社会还是存在着某些 共识的。例如，在Framatome仲裁案中，仲裁裁决便认定了一项与可仲裁性有关的一般法律 原则。该案的基本案情是有几家公司其中包括法国的Framatome公司与伊朗的巴列维工朝 政府签订了为伊朗建造核电厂的合同。1979年巴列维王朝被推翻，伊朗新政府取消了该项 合同。根据合同中的仲裁条款,Framatome将争议诉诸仲裁。被诉人伊朗新政府在为自己辩 解时特别提到了本案争议的不可仲裁性，它认为仲裁庭无权审查伊朗政府放弃核能源的主权 决定，仲裁员可以“注意到take notice这类决定，但不能判断其合法性。仲裁庭拒绝 了这一抗辩。虽然仲裁庭承认它不能置疑或判断伊朗新政府放弃核能源的主权决定，但它有 权从“合同以及纯财政层面上”界定被诉人行为所导致的后果。因此，本案仲裁庭依据可仲 裁性领域中的一项原则做出了裁决，该项原则是一仲裁庭可以永远就违约损害赔偿做出裁 决，即使这种违约是基于当事一方的主权性决定亦然。后来又有若干仲裁裁决依循了这一原 则。 有一个仲裁庭曾明确拒绝从事这